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為了懲治非法行醫(yī)行為，1997年修訂的刑法增設(shè)了非法行醫(yī)罪，即指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。但新《刑法》實(shí)施以后，在非法行醫(yī)罪的主體認(rèn)定方面，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐部門存有爭(zhēng)議，影響非法行醫(yī)案件的定性處理，有必要對(duì)這一問(wèn)題做一探討。

目前對(duì)非法行醫(yī)主體認(rèn)定存在的爭(zhēng)議主要有：第一，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，是僅指未通過(guò)執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人，還是包括通過(guò)執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，而未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)執(zhí)照的人。第二，已取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，但不按注冊(cè)的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、類型、范圍行醫(yī)的人，是否成為本罪的主體。第三，醫(yī)生以外的人員，如護(hù)理、檢驗(yàn)、藥劑人員行醫(yī)，能否認(rèn)定為本罪的主體。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，認(rèn)定非法行醫(yī)罪的主體，應(yīng)結(jié)合醫(yī)學(xué)活動(dòng)的規(guī)律和特點(diǎn)，并依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行。

首先，非法行醫(yī)罪的主體既包括未通過(guò)國(guó)家執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人，也包括已通過(guò)國(guó)家執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，但未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)執(zhí)照的人。

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)工作，必須具備兩個(gè)條件：一是取得醫(yī)師資格，二是經(jīng)過(guò)注冊(cè)，領(lǐng)取醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。

關(guān)于第一個(gè)條件有兩種情況：一種是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》實(shí)施前已加入醫(yī)生隊(duì)伍的人員，對(duì)其資格認(rèn)定采取“老人老辦法，新人新辦法”，已取得相應(yīng)技術(shù)職稱和技術(shù)職務(wù)的人員，要取得相應(yīng)的醫(yī)師資格，雖然可以不參加醫(yī)師資格考試，但須由所在機(jī)構(gòu)進(jìn)行申報(bào)，經(jīng)縣級(jí)以上衛(wèi)生行政部門認(rèn)定，才能取得相應(yīng)的醫(yī)師資格。另一種是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》實(shí)施后加入醫(yī)師隊(duì)伍的人員，必須參加醫(yī)師資格考試并合格，才能取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格。

值得提醒的是，只取得醫(yī)師資格是不能行醫(yī)的，還必須按照法定程序進(jìn)行注冊(cè)，取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，并按照注冊(cè)的地點(diǎn)、類別、范圍從事醫(yī)療執(zhí)業(yè)活動(dòng)。

1997年的《刑法》中規(guī)定的非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。因而，是否取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格成為定性的關(guān)鍵。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，醫(yī)師執(zhí)業(yè)必須同時(shí)具備兩個(gè)條件，缺一不可。因此，非法行醫(yī)罪的主體既包括未通過(guò)執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人，也包括通過(guò)資格考試但未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)執(zhí)照的人。

其次，對(duì)具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，未按照注冊(cè)地點(diǎn)從事醫(yī)療業(yè)務(wù)的，不構(gòu)成刑法意義上的非法行醫(yī)，不能成為本罪的主體。

一般來(lái)講，醫(yī)師執(zhí)業(yè)應(yīng)在衛(wèi)生行政部門核準(zhǔn)的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)進(jìn)行執(zhí)業(yè)。而現(xiàn)實(shí)情況中，存在著許多醫(yī)師超越注冊(cè)地點(diǎn)從事醫(yī)療業(yè)務(wù)的情況。比如，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，專家被邀進(jìn)行異地會(huì)診，開展衛(wèi)生下鄉(xiāng)等活動(dòng)，這種超越注冊(cè)地點(diǎn)執(zhí)業(yè)是合法的行為。

當(dāng)然，也有未經(jīng)批準(zhǔn)、醫(yī)師擅自超越注冊(cè)執(zhí)業(yè)地點(diǎn)行醫(yī)的行為，盡管違反規(guī)定，但也不是刑法意義上的非法行醫(yī)，并不侵犯公共衛(wèi)生的安全，可由醫(yī)師本人所在單位或衛(wèi)生行政部門給予行政處罰，加強(qiáng)管理。

對(duì)于未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)及除外緊急情況下的救治行為，醫(yī)師實(shí)施超越執(zhí)業(yè)注冊(cè)類別和范圍行醫(yī)，原則上可以構(gòu)成非法行醫(yī)罪的主體。俗話說(shuō)，隔行如隔山。醫(yī)師超越注冊(cè)類別及范圍行醫(yī)，等于在不具相應(yīng)資格的情況下從事醫(yī)療活動(dòng)，其性質(zhì)和未取得執(zhí)業(yè)資格從事醫(yī)療動(dòng)沒有本質(zhì)區(qū)別，如造成嚴(yán)重后果，可以認(rèn)定為非法行醫(yī)罪。

第三，醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)中除醫(yī)生之外的護(hù)理、檢驗(yàn)、藥劑等人員，如果從事只有醫(yī)師才能從事的醫(yī)療業(yè)務(wù)，也構(gòu)成非法行醫(yī)罪的主體。目前，我國(guó)衛(wèi)生技術(shù)人員分為四類：衛(wèi)生防疫人員、藥劑人員、護(hù)理人員、其他技術(shù)人員。其中衛(wèi)生防疫人員屬于取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人員，其他均為未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人員。所以，除衛(wèi)生防疫人員外，其他人員不能從事只有醫(yī)師才能從事的醫(yī)療業(yè)務(wù)。

第四，關(guān)于鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的認(rèn)定，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定為，在鄉(xiāng)村醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)中向村民提供預(yù)防、保健和一般醫(yī)療服務(wù)的鄉(xiāng)村醫(yī)生，符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以依法取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格；不具備本法規(guī)定的執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格的鄉(xiāng)村醫(yī)生，由國(guó)務(wù)院另行制定管理辦法。此規(guī)定符合我國(guó)現(xiàn)階段農(nóng)村衛(wèi)生技術(shù)人員嚴(yán)重不足的現(xiàn)狀。

雖然大多數(shù)鄉(xiāng)村醫(yī)生不具有《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》所規(guī)定的條件，沒有取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，但他們具有一定的醫(yī)學(xué)知識(shí)和臨床經(jīng)驗(yàn)，且經(jīng)過(guò)當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政主管部門的許可，從事一般的醫(yī)療服務(wù)，不能以非法行醫(yī)罪論處。