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注冊制下商標權的取得以登記注冊為形式要件，商業(yè)標識只有在主管機關登記后方可產生商標專用權，包括權利人獨占使用的積極權利和禁止他人非法使用的消極權利。未注冊商標作為未經行政機關審查并登記公告，而直接投入市場使用的商標并未為注冊制說排斥，其較之注冊商標僅為形式要件的缺失，在很多情況下，未注冊商標在實際使用上較注冊商標使用義務之履行更為實質。

在現(xiàn)實生活中，要合理有效規(guī)范未注冊商標的使用，有必要明確注意義務的基本類型。從知識產權法定權利的角度看，注意義務限于法定的注意義務。從立法論的角度看，這些法定的注意義務主要體現(xiàn)在我國商標法第十條和第五十六條，這是從反面角度進行的規(guī)定。筆者研究的角度主要限于注冊商標和未注冊商標之間沖突的情形，且鑒于商標權是一個變動而非靜止不變的權利，對未注冊商標使用之注意義務，筆者擬從其存續(xù)期間進行分類，認為主要包含標識使用禁用義務、標識選用檢索義務和標識繼續(xù)使用區(qū)分義務。

標識使用禁用義務

在法律保留中，基于公共政策的考量，有些標識法律是禁止作為商標使用的。我國商標法第十條就對八種有違國家利益和公眾利益的標志明令禁止作為商標使用。很顯然，對這些有違社會公共利益的情形，非但不可注冊為商標獨占，亦不可對其有損于公共利益的使用。對這些標志不能作為未注冊商標進行使用，理由至為明顯。

法律禁止作為商標使用的標識，有損社會公共利益和他人合法權益（主要是與他人對該標識享有其他諸如著作權等）的標識不能作為未注冊商標使用。在該情形下，對使用法律禁止作為商標使用的標識的未注冊商標使用人，由于其違反法律的強制性規(guī)定，明顯存在主觀上的過錯，損害了社會公共利益，理應受到公權力的制裁，應責令其停止使用違法標識，苛以強制性行政處罰，這主要是從行政管理的角度進行規(guī)制。

標識選用檢索義務

在選用未注冊商業(yè)標識時，對法律禁止作為商標使用的不能作為商業(yè)標識使用，以免損害國家和社會公共利益。對可能損害他人注冊專用權及其他合法權益的標識同樣不能選作自己的標識進行使用，以免損害他人合法權益。為避免損害他人合法權益，尤其是注冊商標權利人權益，未注冊商標使用人在選用標識時必須履行必要的注意義務，盡合理審慎之注意，進行充分的檢索，避免與他人注冊商標發(fā)生沖突。當然，檢索的范圍和幅度是一個頗具彈性的范疇，在檢索義務上不宜把握過嚴，也不可失之寬泛。把握的原則是，對使用頻率越高，市場知名度越高的注冊商標，未注冊商標使用人的避讓義務就應該越高，注意義務亦較之其他普通商標更高。對與該注冊商標相似的標識不可選為未注冊標識進行使用，在此種情形下，未注冊商標使用人應該盡到善良誠信的避讓義務，消除搭便車的嫌疑，避免容易引起消費者混淆、誤認或者聯(lián)想的可能。對普通注冊商標，只要未注冊商標使用人進行適當?shù)臋z索，履行必要的注意義務，不與他人注冊商標發(fā)生音、形、意方面的惡意模仿，即已履行必要的注意義務。

在該情形下，只要未注冊商標使用人有證據(jù)證明其履行了必要的檢索義務，盡到了合理的注意，即可認定其履行了必要的注意義務。在判定商標侵權構成時，由于商標權屬絕對權的范疇，對商標權的保護法律采取的是物權保護式的方法，在侵權行為構成要件上不以侵權人主觀上存在明顯過錯為必要，只要對權利人權益產生不利后果的，權利人均可要求停止侵權。未注冊商標使用人雖然履行了必要的檢索義務和善意注意義務，但是囿于自身專業(yè)水平、物質技術條件等諸多因素的制約，仍然會存在與注冊商標發(fā)生沖突，在法律上認定構成侵權的可能。如果未注冊商標的使用與他人注冊商標發(fā)生沖突，未注冊商標有使用避讓義務，注冊商標所有人仍可以要求其停止使用。當然，在商標侵權行政處理和訴訟中，即使認定構成侵權，也不能判令未注冊使用人承擔損害賠償責任，而只能限于停止使用。畢竟不能苛求其在選用商業(yè)標識時能夠預見可能存在的所有侵權情形，且商標侵權的判定是一個專業(yè)化很強的領域，何況是否構成侵權在很多情形下界限并不十分明顯。因此，只要使用人盡到了必要的注意義務，就可認定其不存在主觀上過錯。根據(jù)無過錯即無損害賠償責任的基本原則，不應判令其承擔過多的責任。

標識繼續(xù)使用區(qū)分義務

在未注冊商標使用人履行必要的注意義務后，未注冊商標使用人雖可避免與他人已經注冊的商標發(fā)生沖突。但是在注冊制下，法律對未注冊商標的保護極為有限，商標行政主管機關對他人的商標申請檢索的范圍并不包括未注冊商標，這就導致了實踐中經常出現(xiàn)的對在先未注冊商標保護問題的爭論。司法實踐中，對這類案件的處理絕大多數(shù)以登記注冊的商標為保護的對象，判令在先使用的未注冊商標停止使用，并賠償經濟損失。這種簡單化處理源于商標法僅保護注冊商標專用權，對普通未注冊商標并沒有提供法律上的保護，也未為未注冊商標留下存在的空間。商標法在普通商標的保護上以防止發(fā)生混淆為理論根基，注冊商標標識之間的相似程度僅僅是混淆判定中考量的重要因素，現(xiàn)實世界中也存在很多僅僅存在細微差別的標識共存于相同或類似商品（服務）上的實例。簡言之，只要不存在現(xiàn)實混淆的可能，即使存在抽象的可能，也不妨礙商標之間的并行使用。由于商標的動態(tài)性和市場的融合性，不可避免的是，相同或者類似商標的使用在商標顯著性越高，市場知名度越高，市場越交叉的情形下，最初的抽象可能會變成現(xiàn)實。在此，我們顯然無法要求登記注冊的商標權人履行其他額外的義務來消除這種可能，但從保護在先未注冊商標使用人的合法權益和投入角度，亦不宜強令其停止使用，在未注冊商標使用人對其使用行為沒有過錯時，顯然更不應責令其承擔賠償責任。從利益衡平的角度看，此時要合理平衡雙方的權益，未注冊商標使用人須做出適當?shù)淖尣?，履行必要的注意義務，避免防止發(fā)生混淆和誤認。具體而言，未注冊商標使用人應該盡善意之注意義務，在商標使用過程中，發(fā)現(xiàn)其他可能發(fā)生混淆、誤認的情形或者注冊商標使用人通知后，對其使用的未注冊商標附加其他區(qū)別性說明或者標記，以與他人注冊商標相區(qū)分。

筆者以為，在先未注冊商標使用人在他人進行注冊后，未注冊商標的使用范圍不能擴大，只能在原有范圍內善意使用。如違反此義務，注冊商標所有人有權要求改正。如果未注冊商標使用人在他人注冊后存在明顯惡意進行使用，注冊商標所有人有求要求停止使用。另外，如果未注冊商標使用必要的區(qū)分和說明仍無法避免與注冊商標發(fā)生混淆、誤認的可能，注冊商標專用權人也可要求其停止使用，但應該給未注冊商標使用人合理的經濟補償。（知識產權報魏大海）