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(一)概念與構(gòu)成要件

1.概念

死者在受害后至死亡時遭受的痛苦折磨等精神損害,我們稱為死者生前[14]遭受的精神損害。對于這一精神損害,需要從事實和法律兩個層面加以討論。為了將討論的問題固定在一個特定的論域,首先需要對“死者生前遭受的精神損害”之構(gòu)成要件進行界定。

2.構(gòu)成要件

構(gòu)成死者生前遭受的精神損害,需要同時符合以下條件:(1)受害人。受害人是直接遭受侵害的人而不是其近親屬。(2)致害原因。致害原因與死亡發(fā)生的原因相同。(3)時間條件。僅發(fā)生在受害人遭受侵害之后至死亡發(fā)生的這段時間。(4)類型與程度。多為痛苦和疼痛,如果要使其在法律上具有一定意義,通常要求這樣的精神損害具有較嚴重的程度。

(二)死者生前遭受的精神損害之可救濟性問題

1.死者生前遭受的精神損害:事實方面

死者生前遭受的痛苦折磨等精神損害如果存在的話,首先是“事實上的精神損害”。在事實層面,這樣的精神損害之存在可以從兩個方面得到佐證:(1)他人的間接證明。如果他人能夠證實此受害人在這一時間段的精神損害,也就能間接證明一個死者在死亡前遭受的精神損害之存在。(2)常識推斷。當我們(一個一般的社區(qū)成員)看到一個受害人在接受治療時的表情等,可以從常識上推斷他是否經(jīng)歷過極度的疼痛和痛苦。(3)專家證言。這樣的折磨和疼痛也可能被臨床醫(yī)學所認可。一個相關臨床醫(yī)學專家的證詞往往能夠證明是否存在這樣的精神損害及其嚴重程度。

2.死者生前遭受的精神損害:法律救濟方面

是否對上述已經(jīng)被證實的事實上的精神損害予以救濟,是法律層面的問題。從立法例、判例和學說的比較角度來看,對這種事實上的精神損害是否予以救濟大致有兩種截然不同的主張,即救濟肯定說與救濟否定說。以美國判例為代表的救濟肯定說認為,死者生前遭受的此等精神損害可能得到救濟,[15]唯在適用方面掌握的條件比較嚴格:(1)只有死者在死亡前能夠意識到其受到的侵害才能得到賠償。反之,如果受害人從受到侵害到死亡這段時間一直處于無意識狀態(tài),則不能得到賠償。(2)只有死者在死亡前持續(xù)了“明顯的時間段”的痛苦才能獲得賠償。反之,如果持續(xù)的時間過短則不能得到賠償。[16]一些國家的法律對于侵權(quán)死亡的精神損害賠償持比較謹慎的態(tài)度,側(cè)重于對被撫養(yǎng)人的救濟。即使是承認死亡賠償?shù)姆扇纭度鹗總ǖ洹返?7條,也沒有單獨列出對死者生前遭受的精神損害予以賠償?shù)捻椖?。依?jù)“非財產(chǎn)損害之賠償,以法律有明確規(guī)定者為限”的規(guī)則,[17]可以認為在這樣的法律制度下,死者生前遭受的精神損害是不能得到賠償?shù)?。我國最高人民法院關于人身損害賠償的司法解釋(法釋〔2003〕20號)也采取了這一立場,沒有規(guī)定對死者生前遭受的精神損害予以賠償。

救濟肯定說似乎更人性化一些,但是其所面臨的問題也比較多:(1)哪些人能夠得到此項賠償,他們得到賠償?shù)恼埱髾?quán)依據(jù)是什么;(2)對部分案件適用此精神損害賠償?shù)?a target="_blank" href="http://www.cookingeasy.cn/citiao/17423486877145856709.html">民事責任方式,另外一些案件則不適用,雖然能夠從適用條件(如受害人當時的意識狀況、痛苦或者疼痛的持續(xù)時間以及精神損害的嚴重程度)上加以控制,但是也可能會發(fā)生對加害人和準侵權(quán)行為人承擔責任不公平的問題。

救濟肯定說下的請求權(quán)的基礎存有疑問。受害人在生前遭受痛苦,其精神損害賠償請求權(quán)確可發(fā)生,因為受害人生前尚具有主體性,但這種請求權(quán)能否繼承則不無疑問?！巴纯?縱有之,亦將依附于被害人之主體而存在,并隨死亡而消逝”。[18]精神損害賠償應支付給受害者本人方能體現(xiàn)對其精神損害賠償制度的價值。受害人事后死亡將喪失撫慰的目標,因而其請求權(quán)應隨主體資格的消滅一并消滅,近親屬自然不能“繼承”行使這種請求權(quán)。比較法上,《德國民法典》原第847條(現(xiàn)第253條第2款)的立法理由為:被害人受有非財產(chǎn)上之損害時,其所忍受之痛苦,隨其死亡而俱逝,被害人常由其未覺受有損害或因個人事故不行使賠償請求權(quán)時,如仍需繼承人主張之,有違事理。[19]并且,承認死者產(chǎn)生間隙內(nèi)精神損害賠償請求權(quán)并允許近親屬繼承,還會帶來與近親屬固有的精神損害賠償請求權(quán)的并立,請求權(quán)體系如此復雜有無意義值得懷疑。更重要的是,承認死者精神損害賠償請求權(quán),對于賠償數(shù)額的提高并不像設想的那么明顯。[20]當然,如果精神損害賠償?shù)恼埱笠呀?jīng)賠償義務人承諾、法院受理,精神損害賠償數(shù)額已確定或在確定過程中,即可以作為金錢債權(quán)成為繼承的對象。我國法釋[2003]20號第18條第2款即作如是規(guī)定,死者生前存在感知死亡的精神痛苦,在極為有限條件下才享有獨立的請求權(quán),成為繼承的對象。

救濟肯定說還可能產(chǎn)生對加害人或準侵權(quán)人不公平的問題。試想,如果一個人受侵權(quán)而受傷,其治療生存的時間越久,侵權(quán)人或準侵權(quán)人對其承擔的精神損害賠償額越多。最終如果其不治身亡,責任人還要承擔對其近親屬的精神損害賠償,而這筆數(shù)額應當是相對確定的。也就是說,受害人越是未經(jīng)治療、生存時間越短,侵權(quán)人或準侵權(quán)人的責任越輕,此與民眾善良樸素的情感相去甚遠,極端情形下甚至會引發(fā)道德風險,誘發(fā)故意殺人犯罪的發(fā)生。綜合考慮,我們應理性地采納救濟否定說,利用精神損害賠償?shù)恼{(diào)整功能實現(xiàn)對侵權(quán)致死(即時死亡或延時死亡)救濟的公平。