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一、案例簡(jiǎn)介

7月6日，游客和當(dāng)?shù)爻鼍成绾炗喠烁叭毡韭糜蔚暮贤?，合同約定的行程是北海道進(jìn)，東京出，出團(tuán)時(shí)間為8月20日。8月6日，旅行社以搞錯(cuò)行程為由，將線路調(diào)整為東京進(jìn)，北海道出，并減少3個(gè)購(gòu)物點(diǎn)。游客以旅游的目的就是為了到東京購(gòu)物，線路調(diào)整后不變購(gòu)物為由，堅(jiān)持要旅行社按照原線路履行合同義務(wù)。旅行社提出兩個(gè)解決方案：第一，按照旅行社提供的新線路旅游，旅行社給予補(bǔ)償;第二，如果游客不愿參加，就解除旅游合同，按照合同約定賠償。游客接受第二個(gè)方案，但對(duì)于賠償數(shù)額表示異議，要求按照旅行社拒絕履行合同義務(wù)的規(guī)則來處理。雙方僵持不下。

二、有關(guān)拒絕履行的法律規(guī)定

1、《旅行社條例》第三十二條規(guī)定，旅行社及其委派的導(dǎo)游人員和領(lǐng)隊(duì)人員不得有下列行為：(一)拒絕履行旅游合同約定的義務(wù)。

2、《旅游法》第七十條規(guī)定，旅行社不履行包價(jià)旅游合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任;造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。旅行社具備履行條件，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴(yán)重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費(fèi)用一倍以上三倍以下的賠償金。

3、《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》第三十二條規(guī)定，導(dǎo)游人員有下列情形之一的，由旅游行政部門責(zé)令改正，暫扣導(dǎo)游證3至6個(gè)月;情節(jié)嚴(yán)重的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府旅游行政部門吊銷導(dǎo)游證并予以公告：(三)擅自中止導(dǎo)游活動(dòng)的。

三、拒絕履行的構(gòu)成要件

由于《旅游法》對(duì)于旅行社拒絕履行合同作出了規(guī)定，并且給出了具體的賠償額度，許多游客往往將旅行社的違約往拒絕履行上靠，其心情可以理解，因?yàn)橹灰眯猩绲男袨槟軌虮徽J(rèn)定為拒絕履行，就可以獲得較為豐厚的賠償。這里就涉及到對(duì)于拒絕履行合同義務(wù)含義的理解。我們認(rèn)為，拒絕履行合同義務(wù)，必須包含以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1、合同約定沒有被履行。旅游合同約定的服務(wù)內(nèi)容，本質(zhì)上是旅行社向游客事先作出的承諾，在旅游行程中必須為游客提供的服務(wù)，除非發(fā)生了不可抗力，或者經(jīng)過旅行社和游客雙方的協(xié)商變更，旅游合同的約定必須得到完全履行。通常情況下，旅游合同沒有按照約定被履行，就意味著旅行社違反了旅游合同的約定，旅行社就要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。合同約定沒有被履行，是旅行社拒絕履行合同義務(wù)的要件之一。

2、旅行社具備履行能力。既然旅行社已經(jīng)向游客作出了服務(wù)承諾，就可以推斷旅行社必然具備履行合同義務(wù)的能力，或者說具備了為游客提供的服務(wù)的能力。比如旅行社行業(yè)出現(xiàn)過的甩團(tuán)、扣團(tuán)，并不是旅行社沒有為游客提供相應(yīng)服務(wù)的能力，而是因?yàn)榈亟由绾徒M團(tuán)社為了解決團(tuán)款糾紛所產(chǎn)生的后果。當(dāng)然，如果旅行社欠缺履行能力仍然作出承諾，就涉嫌欺詐，又形成了另外一個(gè)法律關(guān)系。

3、旅行社有主觀的故意。既然具備履行合同義務(wù)的能力，又不為游客提供服務(wù)，直接的原因就是旅行社的主觀故意。就是說，旅行社明明有履約能力，但出于某種原因，或者是為了團(tuán)款，或者是為了自費(fèi)，或者是為了購(gòu)物，當(dāng)其目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，就采取不為游客提供服務(wù)的手段，迫使對(duì)方就范，旅行社帶有強(qiáng)烈的主觀故意。套用古人說的一句話，非不能也，不為也，最為恰當(dāng)。

四、違約與拒絕履行

1、從本質(zhì)上看。拒絕履行包括在違約的大范疇之內(nèi)，是違約中一個(gè)分支。所謂旅行社違約，就是旅行社完全沒有履行旅游合同約定的義務(wù)，或者為游客提供的服務(wù)不符合約定。具體而言，旅行社的漏游景點(diǎn)，就是典型的完全沒有履行旅游合同約定的義務(wù);旅行社的降低住宿標(biāo)準(zhǔn)，則是典型的為游客提供的服務(wù)不符合約定。拒絕履行就是旅行社以明確的態(tài)度告訴游客，不再為游客提供某項(xiàng)或者某段服務(wù)，沒有擺脫違約的性質(zhì)。

2、從形態(tài)上看。根據(jù)違約發(fā)生的時(shí)間，總體上可分為預(yù)期違約和時(shí)間違約，實(shí)際違約可分為不履行(包括根本違約和拒絕履行)和不符合約定的履行。拒絕履行就是指履行期屆滿時(shí)，債務(wù)人無正當(dāng)理由表示不履行合同義務(wù)的行為。在旅行社服務(wù)中，旅行社簽訂旅游合同后，僅僅覺得游客難纏，而沒有別的合理理由，就拒絕游客參團(tuán);或者由于游客不參加自費(fèi)項(xiàng)目，就拒絕提供住宿等，均構(gòu)成拒絕履行。

3、從主觀上看，違約和拒絕履行存在的共同點(diǎn)是，不論是違約，還是拒絕履行，旅行社都有主觀因素滲透其中，仔細(xì)辨別，違約具備主觀故意的特點(diǎn)，拒絕履行具備主觀惡意的特點(diǎn)。違約和拒絕履行的出發(fā)點(diǎn)并不是為了違約和拒絕履行，而是為了違約和拒絕履行帶來的直接或間接利益，違約的表現(xiàn)手法溫和含蓄，拒絕履行的表現(xiàn)方式直接且粗暴。比如導(dǎo)游為了游客能夠多購(gòu)物，故意延長(zhǎng)購(gòu)物時(shí)間，結(jié)果造成游客誤機(jī)，此類違約行為的產(chǎn)生，并不是旅行社延長(zhǎng)購(gòu)物時(shí)間的本義和目的。拒絕履行則是旅行社具備履行條件，能夠?yàn)橛慰吞峁┓?wù)，但卻以拒絕為游客履行義務(wù)為要挾，強(qiáng)迫組團(tuán)社、輔助人或者游客達(dá)成旅行社的愿望，具有強(qiáng)烈的主觀故意，如以公開拒絕提供住宿為手段，迫使游客參加和購(gòu)物或者自費(fèi)，或者以甩團(tuán)、扣團(tuán)為威脅要求組團(tuán)社支付旅游團(tuán)款等。

4、從后果上看。違約和拒絕履行都沒有按照合同約定給游客提供服務(wù)，都給游客合法權(quán)益造成損害，但從損害程度上看，顯然前者損害較輕，后者的后果更為嚴(yán)重。旅行社的違約行為雖然給游客造成損害，但旅行社畢竟還在繼續(xù)為游客提供服務(wù)，比如降低了飯店標(biāo)準(zhǔn)，住宿由四星級(jí)降低為三星級(jí)，游客還是可以繼續(xù)住宿，可以得到一定的服務(wù)。而在拒絕履行中，由于旅行社為了達(dá)到目的，已經(jīng)中止了行程或者服務(wù)，輕則導(dǎo)致游客無所事事，重則導(dǎo)致游客財(cái)產(chǎn)損失或者滯留不歸，對(duì)游客的身心造成重大損失。所以《旅游法》對(duì)于拒絕履行予以特殊的規(guī)定，并給出了特別的救濟(jì)。

五、糾紛的處理

如果能夠排除旅行社的欺詐嫌疑之外，我們認(rèn)為上述旅行社退出的處理方案可行。當(dāng)預(yù)期旅游合同履行不能，或者履行后不能實(shí)現(xiàn)旅游合同目的，而協(xié)商又不能取得實(shí)質(zhì)進(jìn)展時(shí)，不論是旅行社還是游客都可以提出解除旅游合同，并且按照合同約定都能夠承擔(dān)責(zé)任。如果違約金不足以彌補(bǔ)游客的損失，只要游客能夠舉證，旅行社就必須對(duì)游客的損失進(jìn)行賠償。

關(guān)鍵的問題是，游客認(rèn)為違約金約定過低，這就涉及到游客對(duì)旅游合同的認(rèn)識(shí)問題。在簽訂旅游合同時(shí)，絕大部分游客都把合同簽訂當(dāng)做簡(jiǎn)單的程序，僅僅是簽名而已，而沒有仔細(xì)研究合同內(nèi)容，只有等到糾紛發(fā)生了，才去研究旅游合同內(nèi)容。這種方式是值得商榷的。因?yàn)樵诤炗喡糜魏贤瑫r(shí)，由于是參團(tuán)旅游，對(duì)于服務(wù)項(xiàng)目等內(nèi)容的協(xié)商和變更有一定的難度，但對(duì)于違約責(zé)任約定的協(xié)商和變更是可行的，雖然該合同文本是管理部門推薦的合同文本。