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尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

廣東XX律師事務(wù)所依法接受被告人的委托，指派XX律師作為被告的辯護(hù)人，為其進(jìn)行辯護(hù)。庭審前，辯護(hù)人會(huì)見(jiàn)了被告人，認(rèn)真閱讀了相關(guān)的案卷材料，現(xiàn)根據(jù)本案事實(shí)及庭審情況，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，在并不否認(rèn)被告人認(rèn)罪的事實(shí)和不影響其自首的情節(jié)的前提下發(fā)表如下意見(jiàn)，望合議庭采納：

一、被告人的受賄行為只應(yīng)定受賄罪，不應(yīng)數(shù)罪并罰。

(一)被告人不構(gòu)成放縱走私罪。

1.被告人的積極行為不符合放縱走私犯罪構(gòu)成要件。

根據(jù)犯罪四要件說(shuō)，主體、行為、對(duì)象和結(jié)果缺一不可。行為符合不作為犯罪的上述條件，并不直接成立犯罪，只有當(dāng)某種不作為符合具體犯罪構(gòu)成要件，并具有違法性與有責(zé)性時(shí)，才成立犯罪。

最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(下稱《意見(jiàn)》)第16條第1款規(guī)定：“放縱走私行為，一般是消極的不作為?！钡c不作為相反，被告人在審核報(bào)價(jià)過(guò)程中積極搜尋電滲析模板的參照價(jià)格，無(wú)奈在海關(guān)價(jià)格資料庫(kù)中沒(méi)有找到相應(yīng)的價(jià)格資料。在主體、對(duì)象和結(jié)果都清楚的本案，被告人的積極詢價(jià)行為并不是消極不作為。且這種積極行為不符合放縱走私罪的具體犯罪構(gòu)成要件，故不能成立放縱走私罪。

2.被告人不可能存在明知或應(yīng)知的主觀故意。

在對(duì)進(jìn)口貨物估價(jià)過(guò)程中，因沒(méi)實(shí)質(zhì)性的材料支持，低估或高估都可能存在，在這樣的情況下，明知或應(yīng)知都不可能存在。

又在訊問(wèn)筆錄中所說(shuō)的“盡量關(guān)照”并不就意味著是對(duì)“電滲析模板”進(jìn)行低價(jià)審批，更可能是其他“方便”，如快速審批等。

(二)被告人的受賄行為是想象競(jìng)合犯，只應(yīng)以受賄罪一罪處罰。

本案中，收受他人賄賂、為他人謀取利益的行為表現(xiàn)為利用職務(wù)便利放縱走私。放縱他人走私行為既是受賄罪的必備條件，又是放縱走私罪的客觀要件;潘興贊的一個(gè)行為觸犯了兩個(gè)法條，是一種想象競(jìng)合，不符合法律規(guī)定的數(shù)罪并罰原則，應(yīng)從一重罪處斷。本案涉及了放縱走私罪條款和受賄罪條款，其中放縱走私罪的法定刑是五年以下，而受賄罪的法定刑是五年以上，可見(jiàn)受賄罪的法定刑重于放縱走私罪，故應(yīng)以受賄罪處罰。

(三)被告人放縱走私在前，受賄在后，不應(yīng)數(shù)罪并罰。

國(guó)家工作人員受賄后為他人謀取利益的行為構(gòu)成犯罪時(shí)，除刑法第399條規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)罪，實(shí)行并罰。另《意見(jiàn)》第16條第2款的規(guī)定：“海關(guān)工作人員收受賄賂又放縱走私的，應(yīng)以受賄罪和放縱走私罪數(shù)罪并罰。”

以上兩個(gè)條文均規(guī)定的是受賄后實(shí)施放縱行為，而對(duì)放縱走私行為先于受賄行為的并無(wú)規(guī)定。根據(jù)法無(wú)明文規(guī)定不為罪的原則，被告人不應(yīng)被認(rèn)定為放縱走私罪、受賄罪數(shù)罪并罰。

二、被告人具有法定和酌定的減輕、從輕的量刑情節(jié)。

(一)被告人具有自首情節(jié)，依法可以減輕處理。

被告人在司法機(jī)關(guān)未采取強(qiáng)制措施前，于2009年3月5日主動(dòng)向所在單位(湛江海關(guān))如實(shí)供述其違法違紀(jì)行為，屬于主動(dòng)投案，應(yīng)認(rèn)定為自首。根據(jù)我國(guó)《刑法》第六十七條規(guī)定：“對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。”故此，對(duì)被告人應(yīng)予減輕處罰。

(二)被告人存在酌定的減輕、從輕情節(jié)。

1.被告人認(rèn)罪態(tài)度較好，有深刻的悔罪表現(xiàn)。被告人被采取強(qiáng)制措施后，認(rèn)罪態(tài)度一直很好，能如實(shí)穩(wěn)定地供述自己所參與的犯罪事實(shí)并對(duì)自己的行為深感后悔。無(wú)論是在公安偵查階段，檢察機(jī)關(guān)公訴階段還是法庭審理階段，其都能主動(dòng)，積極配合偵查人員的偵查、訊問(wèn)，毫無(wú)保留的陳述案件的來(lái)龍去脈。

2.被告人主觀惡性輕微，且國(guó)家損失已追回。

被告人在審核價(jià)格時(shí)，并無(wú)干擾海關(guān)正常工作秩序，依然嚴(yán)格遵循三級(jí)審批制度。其事前并無(wú)明示或暗示下級(jí)經(jīng)辦員低價(jià)通過(guò)審批，而是在經(jīng)辦員對(duì)此進(jìn)口貨物的價(jià)格無(wú)異議的情況下，予以審批的。

另外，對(duì)于公訴機(jī)關(guān)指控的偷逃稅款也已順利追回，有效地挽回了國(guó)家的損失，并未造成過(guò)大的社會(huì)負(fù)面影響。

3.被告人的犯罪行為是初犯，犯此罪前無(wú)前科，一慣表現(xiàn)較好。之所以走上犯罪道路，是因?yàn)榉梢庾R(shí)的淡薄，所以才受到個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)不良作風(fēng)影響而誤入歧途，走上了犯罪的道路。但只要社會(huì)給予正確的指導(dǎo)和教育，其可塑性還是很大的。同時(shí)對(duì)自己的犯罪行為也一再深表悔過(guò)，愿意接受法律的制裁，改過(guò)自新。

綜上所述，本辯護(hù)人認(rèn)為，本案被告人的行為不應(yīng)數(shù)罪并罰，其只構(gòu)成受賄罪。又鑒于被告人有自首行為，且退還全部贓款，根據(jù)刑法第六十七條規(guī)定，應(yīng)減輕處罰。另被告人沒(méi)有前科，認(rèn)罪態(tài)度好，悔罪真誠(chéng)，依照刑法第七十二條及最高人民法院《關(guān)于對(duì)貪污、受賄、挪用公款犯罪分子依法正確適用緩刑的若干規(guī)定的通知》的規(guī)定，應(yīng)適用緩刑。綜合以上情節(jié)，被告人存在法定和酌定的罪輕情節(jié)，故請(qǐng)求從輕、減輕處罰并適用緩刑。以上辯護(hù)意見(jiàn)，懇請(qǐng)合議庭在對(duì)本案進(jìn)行評(píng)議時(shí)予以充分考慮并采納。

此致

茂港區(qū)人民法院

辯護(hù)人：

二O一O年九月二十號(hào)