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趙秉志（以下簡稱趙）：刑法第二百一十八條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，以刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪所指向的侵權(quán)復(fù)制品為對象。單純從銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的犯罪構(gòu)成要件分析，該罪的認(rèn)定并不復(fù)雜，因為只要判斷行為人銷售的物品屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，并有證據(jù)證明其違法所得數(shù)額巨大即可。但是，在我國近幾年來的打擊盜版違法犯罪的活動中，文化廣播電視行政管理部門和司法機(jī)關(guān)對于銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為是否只能認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、這種行為能不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，出現(xiàn)了分歧意見，各地司法實踐的做法也有所不同。從刑法的角度來說，涉及到如何理解銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪兩罪的犯罪構(gòu)成和兩個法條的關(guān)系，值得我們進(jìn)行討論。

肖中華（以下簡稱肖）：在我看來，司法實踐中之所以會在銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為如何定性的問題上產(chǎn)生分歧，從打擊盜版活動的現(xiàn)實需要來說，是因為刑法第二百一十八條規(guī)定的刑罰較輕——銷售侵權(quán)復(fù)制品構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的，法定最高刑只有三年有期徒刑；而且，按照最高人民法院1998年12月11日《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四條的規(guī)定，該罪構(gòu)成要件違法所得數(shù)額巨大對個人來說是指違法所得數(shù)額在10萬元以上，對單位來說是指違法所得數(shù)額在50萬元以上。而如果肯定銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為可以按照非法經(jīng)營罪定罪處罰，則對行為人的定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)要求明顯較低、刑罰處罰明顯要重，因為按照最高人民法院《解釋》和最高人民檢察院、公安部2001年4月18日《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的規(guī)定，違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物，個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上、單位非法經(jīng)營數(shù)額在15萬元以上的，或者個人違法所得在2萬元以上、單位違法所得在5萬元以上的，就構(gòu)成犯罪，情節(jié)特別嚴(yán)重的最高可處十五年有期徒刑。這恐怕是司法實踐中對銷售侵權(quán)復(fù)制品行為定性產(chǎn)生爭議的一個很重要原因，很現(xiàn)實的原因。

趙：銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)存在比較懸殊的差異，的確，在一定程度上造成執(zhí)法人員對運用銷售侵權(quán)復(fù)制品罪能否有效地懲處盜版活動的懷疑。這也正如你上面所說的，這種現(xiàn)實需要自然促使執(zhí)法人員產(chǎn)生一種努力尋找更合理的罪名的心理。不過，我認(rèn)為，對于銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為能否以非法經(jīng)營罪定罪處罰的問題，關(guān)鍵要從兩罪的犯罪構(gòu)成和法條關(guān)系的角度來分析，否則，在理論上是說不通的。因為持肯定觀點的不能單單說非法經(jīng)營罪處罰重，就可以對銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為可以以非法經(jīng)營罪定罪處罰。同樣，持相反觀點的也應(yīng)從法理上提出對銷售侵權(quán)復(fù)制品行為為何不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰的理由。

肖：我注意到，一些主張肯定說的學(xué)者和司法人員認(rèn)為，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪的法條之間存在競合關(guān)系，銷售侵權(quán)復(fù)制品行為本身也是一種非法經(jīng)營行為，所以他們得出對銷售侵權(quán)復(fù)制品行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰并無不妥的結(jié)論。

趙：我認(rèn)為，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪的法條之間不存在什么競合關(guān)系，因為這兩個罪名在構(gòu)成要件上不存在交叉或者包容的關(guān)系。為什么這么說呢？從立法意圖上講，刑法設(shè)立銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，宗旨在于禁止銷售侵犯他人著作權(quán)的作品，強(qiáng)調(diào)的是行為對象的侵權(quán)性。而刑法設(shè)立非法經(jīng)營罪，宗旨在于維護(hù)市場的準(zhǔn)入秩序，禁止沒有特定資格的單位和個人違反國家規(guī)定從事某些經(jīng)營活動，強(qiáng)調(diào)的主要是經(jīng)營主體的非法性。刑法第二百二十五條明確規(guī)定的三項行為，包括未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣物品的；買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件的；未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的。這三項規(guī)定很明顯地說明，非法經(jīng)營罪并非如1979年刑法中的投機(jī)倒把罪那樣是一個口袋罪，它的構(gòu)成要件雖然屬于開放性的，但也是有特定含義和要求的，懲治的是那些無特定資格而違法從事特定經(jīng)營活動的自然人和單位。所以，凡是銷售侵權(quán)復(fù)制品的，只能以刑法第二百一十八條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰；對于個人違法所得數(shù)額不滿10萬元或者單位違法所得數(shù)額不滿50萬元的銷售侵權(quán)復(fù)制品行為，不能定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，也不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。而如果行為人是不具有經(jīng)營出版物的個人或單位，其違法出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，才應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。當(dāng)然，如果出版物屬于煽動分裂國家、歧視、侮辱少數(shù)民族作品或者淫穢物品的，應(yīng)按相關(guān)罪名定罪處罰。對于這一點，實際上最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定的精神是比較明確的。

肖：我想，如果肯定銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為可以成立非法經(jīng)營罪，或者肯定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營罪法條之間競合，那么刑法規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪實際上就形同虛設(shè)了。因為按照刑法和司法解釋的規(guī)定，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的起刑數(shù)額是違法所得，而非法經(jīng)營罪的起刑數(shù)額可以是經(jīng)營數(shù)額，且在數(shù)額的絕對數(shù)量上，非法經(jīng)營罪的要求也遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。這樣一來，當(dāng)銷售侵權(quán)復(fù)制品行為達(dá)到構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)時，其經(jīng)營數(shù)額無疑也達(dá)到了非法經(jīng)營罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，而在任何情況下，非法經(jīng)營罪的處罰都要比銷售侵權(quán)復(fù)制品罪重。

趙：而且，甚至相當(dāng)多的原本根據(jù)銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪標(biāo)準(zhǔn)不構(gòu)成犯罪的行為，都可以成立非法經(jīng)營罪了。比如，在肯定銷售侵權(quán)復(fù)制品行為可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提下，只要個人銷售侵權(quán)復(fù)制品的銷售金額（也就是經(jīng)營數(shù)額）達(dá)到5萬元，就可以定非法經(jīng)營罪，而事實上其違法所得數(shù)額連5萬元也不到，更別說司法解釋規(guī)定的10萬元這一銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)了。

肖：由此看來，非法經(jīng)營罪打擊的主要是沒有合法經(jīng)營資格者違法出版、印刷、銷售出版物的行為，而銷售侵權(quán)復(fù)制品罪打擊的主要是侵犯他人著作權(quán)的行為。但是，假如某個人既沒有合法經(jīng)營音像制品的資格，又銷售的是侵權(quán)復(fù)制品的，該如何處理呢？

趙：我認(rèn)為，不論行為人有無合法經(jīng)營權(quán)，只要其銷售的是侵權(quán)復(fù)制品，就應(yīng)當(dāng)按照銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)處理。因為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的主體本身沒有限制，沒有合法經(jīng)營音像制品資格者可以構(gòu)成，具有這一資格的人同樣也可以構(gòu)成。這一點，和非法經(jīng)營罪的設(shè)立宗旨并不矛盾，因為有合法經(jīng)營音像制品資格者也不能侵犯他人的著作權(quán)。我想這里有必要說明的是，就涉及非法出版物的行為而言，只有當(dāng)這種行為不屬于刑法規(guī)定的其他犯罪的客觀行為時，才會發(fā)生以非法經(jīng)營罪定罪處罰的問題。說具體些，如果這些行為符合最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條至第十條規(guī)定犯罪的客觀行為特征，要么按照這些罪名定罪處罰，要么就是無罪，而不存在能否適用非法經(jīng)營罪的問題。

肖：據(jù)了解，在清理整頓音像市場活動中，文化部曾就經(jīng)營違法音像制品行為的處理問題致函最高人民檢察院，要求對非法經(jīng)營行為的界定問題進(jìn)行司法解釋。最高人民檢察院法律政策研究室于2002年10月25日作出了一個《關(guān)于非法經(jīng)營行為界定有關(guān)問題的復(fù)函》。該函第一條指出：對于經(jīng)營違法音像制品行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，分別按照最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定辦理。第二條指出：只要行為人明知是違法音像制品而進(jìn)行經(jīng)營即屬于非法經(jīng)營行為，其是否具有音像制品合法經(jīng)營資格并不影響非法經(jīng)營行為的認(rèn)定。您認(rèn)為該函的內(nèi)容是否合理呢？

趙：這個函具有實質(zhì)性內(nèi)容的是第二條。這一條的意思在于突出強(qiáng)調(diào)，具有音像制品合法經(jīng)營資格者同樣可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。從刑法對非法經(jīng)營罪的主體規(guī)定來說，這是正確的。但是在實踐運用中，應(yīng)當(dāng)注意，對于這一條中所說的違法音像制品應(yīng)當(dāng)具體分析其性質(zhì)，對于屬于侵權(quán)復(fù)制品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)予以處理；對于不符合最高人民法院司法解釋第一條至第十條規(guī)定的非法出版物的，則應(yīng)根據(jù)非法經(jīng)營罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)予以處理。

銷售侵權(quán)復(fù)制品罪認(rèn)定依據(jù)是什么

1、判斷銷售侵權(quán)復(fù)制品是否構(gòu)成犯罪，主要可從三個方面進(jìn)行考察：看行為人是否明知銷售的屬于侵權(quán)復(fù)制品，如果并不明知，即使存在嚴(yán)重過失也不構(gòu)成犯罪。看其銷售對象是否屬于本法規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品（第217條所定），不屬于上述對象的不構(gòu)成犯罪?？雌滗N售違法所得數(shù)額大小，如數(shù)額未達(dá)巨大的，即使有其他嚴(yán)重情節(jié)也不構(gòu)成犯罪。

2、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的主體只能是侵權(quán)復(fù)制品制作者以外的其他自然人或單位，侵犯著作權(quán)罪的主體一般是制作者，有時可能是與制作者通謀的發(fā)行者或銷售者。

3、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪在客觀方面表現(xiàn)為銷售侵權(quán)復(fù)制品且違法所得數(shù)額巨大的行為。