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第四十條實用新型和外觀設(shè)計專利申請經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予實用新型專利權(quán)或者外觀設(shè)計專利權(quán)的決定，發(fā)給相應(yīng)的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)自公告之日起生效。

【釋義】本條是關(guān)于對實用新型和外觀設(shè)計專利申請審查和授權(quán)的規(guī)定。

一、我國對實用新型和外觀設(shè)計專利申請采取的是形式審查制度，也稱登記制度，即只要專利行政部門經(jīng)過初步審查，認(rèn)為該申請手續(xù)完備且符合法律規(guī)定的形式，就授予專利權(quán)。采取形式審查制度，主要是因為實用新型和外觀設(shè)計的內(nèi)容較為簡單，只作形式審查可以加快審批速度，使這些實用技術(shù)盡快為社會所利用，充分發(fā)揮專利制度的作用。對于不符合專利法規(guī)定的取得專利權(quán)的實質(zhì)條件而取得了專利權(quán)的實用新型和外觀設(shè)計，可以通過以后的無效申請和宣告程序宣告其無效。

二、這里講的初步審查，同發(fā)明專利申請的初步審查程序基本一樣，即主要對實用新型和外觀設(shè)計申請是否符合法律規(guī)定的形式要件進(jìn)行審查，主要審查兩個方面：一是對專利申請文件的形式進(jìn)行審查。即審查申請人的專利申請是否具有本法第二十六條或者第二十七條規(guī)定的文件和其他必要的文件，以及這些文件是否符合規(guī)定的格式。二是對專利申請的內(nèi)容進(jìn)行初步審查。主要是審查發(fā)明專利申請是否違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造；是否符合本法第十八條、第十九條第一款關(guān)于在中國沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)所的外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織在中國申請專利的規(guī)定；是否符合本法第三十一條第一款關(guān)于一件發(fā)明只能作為一件申請?zhí)岢龅囊?guī)定；對專利申請文件的修改是否符合本法第三十三條的規(guī)定；以及是否有其他明顯不符合法律規(guī)定的情形等。

三、專利行政部門對實用新型和外觀設(shè)計專利申請進(jìn)行初步審查以后，如果沒有發(fā)現(xiàn)依法應(yīng)當(dāng)駁回申請的理由的，國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)作出授予實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)的決定，并依照專利法實施細(xì)則的規(guī)定向申請人發(fā)出授予專利權(quán)的通知。申請人應(yīng)當(dāng)在收到通知之日起的規(guī)定時間內(nèi)辦理專利權(quán)登記和領(lǐng)取專利證書的手續(xù)。國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)向授予專利權(quán)的人發(fā)給發(fā)明專利證書，同時予以登記和公告。實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)自公告之日起生效。