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上市公司為母公司擔(dān)保，母公司拖垮上市公司，象流行歌曲一樣，在股市時常上演：ST幸福的2.5億元經(jīng)營性資產(chǎn)為母公司幸福集團抵押，公司居然在長達3年的時間里不知情，幸福集團在掏空上市公司之后，自己也走上末路；ST猴王對集團的應(yīng)收款至少有8.9億元，外加擔(dān)保3億元，最終導(dǎo)致猴王自1999年后續(xù)巨虧，2000年虧損6.8億多元，每股收益降至到-2.28元。2001年2月27日，母公司猴王集團突然宣布破產(chǎn)，猴王集團欠猴王股份的近11億元債務(wù)打了水飄。ST春都的命運似乎更能說明同樣的觀點。1998年12月，春都招股募集資金4.098億元。作為獨家發(fā)起人，春都集團迫不及待地把募集資金抽走。兩年多時間內(nèi)大股東及關(guān)聯(lián)方占用資金高達3.3億元。大股東隨意抽取資金，最終導(dǎo)致了春都股份和春都集團雙雙陷入了困境如此例證，不勝枚舉。

一、當(dāng)前上市公司擔(dān)保制度分析

其實，結(jié)合目前制度的安排，從經(jīng)濟學(xué)的角度分析，母公司要求子公司提供擔(dān)保，是最有效益的。首先：母公司持有子公司的控制權(quán)，對子公司召之即來，降低了融資成本；其次：由于公司法人格的獨立，使股東承擔(dān)了有限的責(zé)任，如果發(fā)生風(fēng)險，子公司可以充當(dāng)炮灰，降低了風(fēng)險；這樣，母公司選擇子公司提供擔(dān)保，是最理性的選擇。

作為反映經(jīng)濟生活的法律，一方面要放映經(jīng)濟生活中的事實存在；另一方面，作為衡器的法律，也應(yīng)該維護經(jīng)濟生活中的公平、正義。子公司為擔(dān)保母公司的債務(wù)而業(yè)績滑坡，反應(yīng)在股票價格上，便是高臺跳水的上演，最終受害的是中小投資者和銀行，進而影響到經(jīng)濟秩序。對此，我國的《公司法》做出了規(guī)定：第六十條董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。這樣的規(guī)定體現(xiàn)了立法者在兼顧經(jīng)濟生活中事實存在和公平正義的態(tài)度，相對于《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關(guān)聯(lián)方、任何非法人單位或個人提供擔(dān)保。這樣的剛性十足的條款有科學(xué)性（該條款可能反映了監(jiān)管者對屢禁不止的上市公司擔(dān)保現(xiàn)象的深惡痛絕）。然而，結(jié)合我國現(xiàn)實，這條規(guī)定形同虛設(shè)。在該條中只是規(guī)定了對董事、經(jīng)理的擔(dān)保禁止，如果現(xiàn)實中出現(xiàn)了股東大會半數(shù)通過，或股東大會在章程中規(guī)定了公司可以為母公司擔(dān)保，這條是沒有辦法鞭及的。反觀我國的股權(quán)結(jié)構(gòu)，一股獨大，在這樣的結(jié)構(gòu)下，大股東很容易在公司章程中寫入上市公司有義務(wù)為母公司提供擔(dān)保云云，大股東也很容易在股東大會上，多數(shù)票通過對母公司擔(dān)保的議案。如果說，立法者的本意就在于讓股東大會擁有此項權(quán)利，顯然是沒有考慮我國現(xiàn)實；如果說立法者本意在于禁止上市公司的擔(dān)保，很遺憾，換來的是對自己苦苦的嘲笑。

看來我們有必要從根本上審視上市公司擔(dān)保的成因。如前所述，母公司的控制權(quán)、子公司的獨立人格、股東的有限責(zé)任是母公司要求子公司提供擔(dān)保的沖動源頭。對此分析，我們或許會發(fā)現(xiàn)別有洞天。

二、在母公司的控制權(quán)下的子公司的獨立人格分析

母公司的控制權(quán)來源于對上市公司的直接投資而享有的股東權(quán)，除此之外，還有母公司與子公司簽訂控制合同而取得控制權(quán)，但以前者多見?？毓晒蓶|即母公司憑借自己擁有的表決權(quán)，可以對章程提出修改并獲得通過，比如可以規(guī)定子公司為母公司提供擔(dān)保的義務(wù)；控股股東可以憑借自己擁有的表決權(quán)，在股東大會上通過對自己有利的決議，比如可以通過對母公司提供擔(dān)保的動議；控股股東可以憑借自己擁有的表決權(quán)，將自己的心腹派駐到子公司中擔(dān)任要職，為子公司提供擔(dān)保提供更大的方便。