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在毒品犯罪審判中，常常會遇到被告人辯稱自己所持的毒品系他人所有，自己僅僅是替他人保管或者辯稱毒品用于自己吸食，沒有販賣行為，且被告人的辯解雖沒有證據(jù)認定，但也沒有證據(jù)否定。對于這種情況，對被告人的主觀目的在實踐中一般都采用推定的方法。被告人行為如何定性?一種意見認為被告人應構成非法持有毒品罪。第二種意見認為構成販賣毒品。

一、非法持有毒品罪與販賣毒品罪的認定界限

1、兩罪在主、客觀兩方面主要區(qū)別

主觀方面，兩罪均為故意犯罪，但故意的內(nèi)容不同。明知是毒品而故意犯罪是兩罪的共同點。兩罪故意的內(nèi)容不同體現(xiàn)在，販賣毒品的目的明確，即將毒品販賣給他人從中牟利。沒有這種明確的目的不構成販賣毒品罪，但牟利是從應然性上來講的，至于實踐中行為人是否牟取到了利益則在所不論。而非法持有毒品的動機、目的卻多種多樣，沒有限定，既可能是為了吸食、治病，也可能是為了販賣、運輸?shù)鹊?，只是后一種目的不影響該罪名的成立，只作為量刑情節(jié)考慮。兩罪的重要區(qū)別還在于：在不能證明具有販賣、運輸?shù)绕渌酒贩缸锏墓室鈨?nèi)容的情形下，認定為非法持有。

客觀方面，非法持有毒品罪有非法持有毒品的行為，販賣毒品罪一般也有非法持有毒品的行為，這是兩罪易于混淆的一個重要原因。所謂販賣毒品，是指行為人違反毒品購銷管理的法規(guī)，非法銷售毒品或者以販賣為目的而非法購買毒品的行為。同時具有以下兩方面的特征：

(1)行為人違反刑法關于打擊毒品犯罪的法律法規(guī)，侵犯了國家對特定物品的管理秩序;

(2)行為人實施了非法銷售毒品或者以販賣為目的的非法購買毒品的行為。而非法持有毒品罪的客觀方面表現(xiàn)為違反國家法律和國家主管部門的規(guī)定，占有、攜帶、藏有或者以其他方式持有數(shù)量較大的毒品，其持有行為對毒品控制或支配狀態(tài)是獨立存在的，而不是販賣的前提條件或后續(xù)行為?？梢?，非法持有毒品是非法持有毒品罪在客觀方面的唯一行為特征，而販賣毒品罪客觀方面除了這一特征外，還必須有販賣或為了販賣而購進毒品的行為特征，這是兩罪在客觀方面的重要區(qū)別。

2、正確認定非法持有毒品行為應注意的問題

實踐中，行為人實施走私、販賣、運輸、制造、窩藏毒品的行為都是以非法持有為前提的。如果有證據(jù)能夠證實已構成走私、販賣、運輸、制造、窩藏毒品罪中的任何一種罪，屬于想象競合犯，以走私、販賣、運輸、制造、窩藏毒品罪論處，而不應再定非法持有毒品罪。在犯罪分子拒不供認，又無證據(jù)認定構成走私、販賣、運輸、制造、窩藏毒品罪中任何一種罪的情況下，才能認定其構成非法持有毒品罪。非法持有毒品罪在客觀方面表現(xiàn)為非法藏匿、儲存毒品的行為。

但是，販賣毒品罪等犯罪行為里也包括藏匿、儲存的環(huán)節(jié)，那么，在司法實踐中，在什么情況下行為人藏匿、儲存毒品的行為構成非法持有毒品罪，什么情況下藏匿、儲存毒品的行為是販賣行為的一部分?販賣毒品，固然在一定的階段可以表現(xiàn)為非法持有毒品，但正確認定藏匿、儲存毒品行為的性質(zhì)，關鍵在于毒品持有人的主觀目的。如果有證據(jù)證明行為人以販賣毒品為目的，并且行為人本身不吸毒或者雖然吸毒，但其儲存或藏匿的毒品數(shù)量明顯超過其個人吸食所需要的數(shù)量，那么行為人藏匿、儲存毒品的行為應該視作是為販賣毒品而持有，是販賣毒品行為的組成部分，構成販賣毒品罪;如果行為人不具有販賣毒品的目的，或者未掌握這方面的證據(jù)，那么，行為人的行為則構成非法持有毒品罪。

3、非法持有毒品行為所涉相關犯罪的證明標準

在毒品犯罪審判中，常常會遇到被告人辯稱自己所持的毒品系他人所有，自己僅僅是替他人保管或者辯稱毒品用于自己吸食，沒有販賣行為，且被告人的辯解雖沒有證據(jù)認定，但也沒有證據(jù)否定。對于這種情況，對被告人的主觀目的在實踐中一般都采用推定的方法。

所謂推定，一般是指根據(jù)查明的已經(jīng)存在的基礎事實和人們在大量的社會實踐基礎上總結出來的行為規(guī)律或經(jīng)驗法則，來作出某種判斷，是從已知的事實推論未證事實的一種方法。行為人對于被查獲的毒品是否具有販賣的目的，既不能以其本人的辯解為依據(jù)，也不能僅僅以偵查人員的主觀猜測為根據(jù)，而應當對具體案件中的各種客觀事實加以綜合判斷，來推定被告人是否具有販賣的目的。如被告人采用販毒的暗語、行話等與買家進行聯(lián)系的，行為人有販賣毒品或其他毒品違法犯罪前科的等，可以根據(jù)已掌握的相關證據(jù)，結合全案的其他證據(jù)進行推定。但是筆者認為，推定被告人的主觀目的應當慎重，審判機關應當堅持做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，要堅持按證據(jù)裁判，對任何事實、任何罪名的認定都要以證據(jù)為基礎，不能在沒有證據(jù)的情況下進行純粹的推定。審判機關對任何一罪的裁判都應當以足以證明符合該罪構成要件的證據(jù)為基礎，必須遵循證據(jù)裁判原則，不能靠推定定案。

二、非法持有毒品罪情節(jié)嚴重的認定標準及其解釋

《刑法》第384條規(guī)定：非法持有海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金;非法持有海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

以北京市兩個案件為例：某法院判決書中認定被告人張某非法持有毒品甲基苯丙胺49.8克，系累犯，依法從重處罰。最終以被告人張某犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑二年六個月，罰金人民幣三千元。另一法院判決書認定被告人許某、張某非法持有毒品海洛因48克，情節(jié)嚴重，二被告人均曾因販賣毒品罪被判處刑罰，系累犯，依法從重處罰。以被告人許某、張某犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑六年六個月，罰金人民幣六千元。

以上真實案例反映出在檢法以及不同法院對非法持有毒品罪在認定情節(jié)嚴重的標準不一，存在很大分歧，尤其第一個案例，經(jīng)檢察院抗訴，二審法院雖然認為支持抗訴意見有道理，但認為鑒于現(xiàn)有法律法規(guī)、司法解釋中均未有對《刑法》第348條規(guī)定的非法持有毒品罪情節(jié)嚴重的情形加以規(guī)定，法律依據(jù)仍不充分，故駁回抗訴，維持原判。經(jīng)調(diào)研，以北京市某區(qū)檢察院為例，2008年至2009年上半年涉及非法持有毒品罪的案件量為56件，持有毒品數(shù)量接近50克的案件近10件，一個市不同區(qū)域法院對同類案件判罰相差如此之大，如此可見，全國有多少案件呈現(xiàn)類似情況。

結合非法持有毒品罪的實際情況和特點，非法持有毒品罪中的情節(jié)嚴重，可以考慮做出如下理解，具有下列情形之一的，可以認定為第348條非法持有毒品罪的情節(jié)嚴重：

(1)非法持有鴉片800克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺40克以上不滿50克或者其他數(shù)量相當?shù)亩酒?，具有酌定的從嚴處罰情節(jié)的;

(2)實施走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子持有毒品的;

(3)屬于累犯，或者是毒品犯罪再犯的;

(4)緝毒人員非法持有毒品的;

(5)在戒毒場所或者其他監(jiān)管場所非法持有毒品的;

(6)因毒品違法行為受過行政處罰兩次以上又非法持有毒品的;

(7)因毒品犯罪在緩刑、假釋考驗期內(nèi)又非法持有毒品的;

(8)暴力抗拒執(zhí)法的;

(9)將毒品委托未成年人保管實現(xiàn)自己間接持有目的的;

(10)具有兩個以上的酌定從嚴處罰情節(jié)的;

(11)其他情節(jié)嚴重的行為。

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