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切換,并同時對現(xiàn)實(shí)物理社會形態(tài)產(chǎn)生了強(qiáng)烈的沖擊效應(yīng)。

簡言之,現(xiàn)實(shí)物理社會的主體是客觀存在的自然人或法人實(shí)體,具有固定的時空存在區(qū)域和行為軌跡的可追索性,這決定現(xiàn)實(shí)社會的行為具有現(xiàn)實(shí)性而非虛擬性,同時決定共同行為具有可認(rèn)知和可捕捉的社會聯(lián)絡(luò)性與共同意志性。但是,在網(wǎng)絡(luò)空間,虛擬性是最大的場域特征,并以虛擬與隱匿的技術(shù)作為支撐,不斷吞噬和顛覆傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)物理社會關(guān)于可視性、可知性和可追索性等基本認(rèn)識與觀念,使得網(wǎng)絡(luò)危害行為發(fā)生了許多變化。這在共同犯罪問題上體現(xiàn)得尤為明顯。

網(wǎng)絡(luò)共同犯罪存在認(rèn)定難題

網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的認(rèn)定難題主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

一是共同犯罪故意認(rèn)定難。虛擬性使得共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)具有模糊性、隱秘性、不確定性、變動性與多樣性,導(dǎo)致意思聯(lián)絡(luò)的具體性、明確性、相互性問題呈現(xiàn)出弱化趨勢。如認(rèn)識內(nèi)容不充分的意思聯(lián)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)片面共犯的片面意思聯(lián)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)聚眾犯的單向意思聯(lián)絡(luò)、承繼共犯的后發(fā)意思聯(lián)絡(luò)等突出情形相繼出現(xiàn),打破了傳統(tǒng)共同犯罪故意有關(guān)意思聯(lián)絡(luò)的共識及其存在的物理基礎(chǔ)。

二是共同犯罪行為認(rèn)定難。目前,網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性使得網(wǎng)絡(luò)共同犯罪行為或?qū)嵭行袨榫哂酗@著的分工的隨機(jī)性、參與的聚眾性以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的犯罪手段化。實(shí)行行為變得更加簡單和隱秘,組織行為可能實(shí)質(zhì)上呈現(xiàn)為幫助行為,教唆行為與幫助行為的界限變得模糊,幫助行為呈現(xiàn)出實(shí)質(zhì)上具有實(shí)行行為效果的正犯化趨勢等現(xiàn)象。

三是共同犯罪的責(zé)任認(rèn)定難。當(dāng)前,在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的具體責(zé)任人時面臨一些困難,比較典型的是中立的技術(shù)幫助行為是否構(gòu)成(片面)幫助犯、網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為是否構(gòu)成獨(dú)立的實(shí)質(zhì)預(yù)備犯等。

互聯(lián)網(wǎng)時代充滿了顛覆與挑戰(zhàn),日漸捉襟見肘的傳統(tǒng)共同犯罪立法及其理論僅僅是這場遭遇戰(zhàn)的一個微小縮影。網(wǎng)絡(luò)共同犯罪對傳統(tǒng)理論與立法提出挑戰(zhàn)。

應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的法治突圍

從發(fā)生機(jī)理上看,互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)性與虛擬性徹底摧毀了傳統(tǒng)物理社會環(huán)境下共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)與共同犯罪行為實(shí)施的面貌,逼迫司法部門通過適當(dāng)擴(kuò)大解釋的方式緩和立法與理論的薄弱。當(dāng)前,共犯的正犯化路徑已經(jīng)在理論界獲得廣泛的認(rèn)可,并在立法層面取得了突破性進(jìn)展,同時也催生出片面共犯、預(yù)備行為實(shí)行化以及中立幫助行為的處罰化等應(yīng)對路徑。這一切都使得因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)共同犯罪問題的路徑充滿了大量的新鮮元素,也為完善共同犯罪立法與理論構(gòu)筑了基礎(chǔ)。

首先,刑法總則第二章第三節(jié)共同犯罪應(yīng)當(dāng)增加有關(guān)網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的提示性規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對共同犯罪的沖擊有目共睹,當(dāng)前集中表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為、網(wǎng)絡(luò)片面共同正犯、網(wǎng)絡(luò)片面教唆犯、網(wǎng)絡(luò)片面幫助犯(網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為)都具有可罰性。而且,刑法修正案(九)增加的第287條之一和第287條之二分別對網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為以及網(wǎng)絡(luò)片面幫助犯的刑罰作出規(guī)定。

在此情況下,為了協(xié)調(diào)刑法總則與分則的一致性,客觀回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的新特征與新情況,建議對刑法第25條作出相應(yīng)的調(diào)整。理由主要為:

其一,第25條屬于共同犯罪概念、處罰依據(jù)以及成立條件等的規(guī)定,第26條至第29條屬于對主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的規(guī)定,前者更宜整體上接納并規(guī)定網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的一些新問題。

其二,雖然網(wǎng)絡(luò)共同犯罪對傳統(tǒng)共同犯罪理論和立法產(chǎn)生了一系列的沖擊,但仍處于形成過程,尤其是理論準(zhǔn)備尚不充分,立法修改的討論尚不夠成熟,修改的整體方案也未成型。所以,作為過渡時期的調(diào)整,可以先從整體上對傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定作出補(bǔ)充性調(diào)整,而不宜徹底顛覆傳統(tǒng)理論和立法規(guī)定。

其三,在方案上,可以對第25條作出增加一個第三款的修改:網(wǎng)絡(luò)空間下的共同犯罪,本法有特殊規(guī)定的,依照特殊規(guī)定處理。這樣修改源于兩個方面原因,一方面,網(wǎng)絡(luò)共同犯罪和傳統(tǒng)共同犯罪存在共性,所以,暫時無需重新單列一個新的條文,可以在第25條的基礎(chǔ)上進(jìn)行微調(diào)性修改,確?？倓t和分則的協(xié)調(diào),同時發(fā)揮總則規(guī)定對分則規(guī)定的指導(dǎo)作用。另一方面,網(wǎng)絡(luò)共同犯罪是新生事物,修改應(yīng)當(dāng)遵循循序漸進(jìn)的原則,尤其是應(yīng)當(dāng)充分回應(yīng)刑法修正案(九)的特殊規(guī)定,同時也為新出現(xiàn)的不確定情況留下必要的緩沖余地。

其次,刑法修正案(九)增加了第287條之一,對網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為作出了獨(dú)立處罰的規(guī)定。在立法體例上,屬于通過分則增加獨(dú)立預(yù)備犯的情形。盡管刑法第22條規(guī)定的預(yù)備犯普遍處罰原則可以為增設(shè)第287條之一提供必要的理論基礎(chǔ),不過,普遍處罰預(yù)備犯的立法模式與國外通行的例外處罰理念不符。易言之,盡管增設(shè)第287條之一具有必要性和正當(dāng)性,但是,第22條規(guī)定的普遍處罰原則使得預(yù)備犯的處罰范圍可能過大或過于模糊,使得對網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為進(jìn)行必要與合理的擴(kuò)張?zhí)幜P時無法徹底擺脫合法性的包袱。為此,應(yīng)當(dāng)對第22條作出修改?？傮w思路為:取消第22條規(guī)定的普遍處罰原則,轉(zhuǎn)而在總則中增加預(yù)備犯的處罰,本法有規(guī)定的,依照本法的規(guī)定處理的提示性規(guī)定,用于指導(dǎo)分則的獨(dú)立預(yù)備犯的處罰問題,并從一般意義上排除對普通故意犯罪預(yù)備形態(tài)的普遍處罰格局。在此基礎(chǔ)上,可以根據(jù)實(shí)際需要,適度增設(shè)其他的獨(dú)立預(yù)備犯,以確保處罰的前置化和預(yù)防的早期化。

(作者為華南理工大學(xué)法學(xué)院講師)

■相關(guān)鏈接

2015年8月29日頒布的刑法修正案(九)第29條規(guī)定,在刑法第287條后增加二條,作為第287條之一、第287條之二。第287條之一為利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金:(一)設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的;(二)發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;(三)為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為,同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第287條之二為明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪,為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持,或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為,同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。