(一)建構對侵犯商業(yè)秘密權行為的歸責制度的基點
如前文所述,建立科學的對侵犯商業(yè)秘密權行為歸責制度,應當首先建立在商業(yè)秘密權的屬性基礎上。由此,我國立法者宜首先順應當今世界主要國家與國際組織的做法,設定商業(yè)秘密權制度,用絕對權的模式對商業(yè)秘密權利人的利益加以保護,在賦予權利人對商業(yè)秘密自由支配的同時,規(guī)定任何社會主體在侵犯商業(yè)秘密時應當承擔相應責任。
在此基礎上,我們應當具體分析侵犯商業(yè)秘密權行為的類型以及相應責任,并在協(xié)調權利人與其他社會主體的利益沖突之后尋求對不同類型責任的歸責方法。按照侵權作出時間以及所導致后果的不同,侵犯商業(yè)秘密權的行為可以被分為正在準備實施的行為(即通常所稱的“即發(fā)侵權”)、正在實施但尚未造成損害的行為以及實施完畢并業(yè)已造成損害的行為。前兩種行為對應的責任承擔方式主要有排除妨礙、停止侵害、消除影響、向權利人返還非法占有載體以及消除侵權載體與工具,這些方式的共同目的在于通過防止侵權行為的實施以及消除已實施侵權行為的影響,維護與恢復商業(yè)秘密權利人對商業(yè)秘密的圓滿支配狀態(tài),故我們可以稱它們?yōu)?a target="_blank" href="http://www.cookingeasy.cn/citiao/10018775986519955538.html">恢復原狀的責任。對于后一種行為的責任承擔方式則主要是損害賠償。
恢復原狀和損害賠償責任承擔的條件在是否行為人應當具有過錯以及業(yè)已造成損害結果方面應當是判然有別的,這是因為:第一,就性質而言,恢復原狀責任是行為人侵入商業(yè)秘密權利人自由支配空間之后,基于商業(yè)秘密權的絕對性與排他性而使侵入者承擔的不利后果,其基本內容是權利人得以請求行為人以一定方式恢復權利的圓滿狀態(tài)。古羅馬法諺“我發(fā)現(xiàn)自己的物,我即得以取回”確立了一條至今為各國普遍采納的規(guī)則,即停止對絕對權的侵害以及恢復對它的圓滿支配狀態(tài)無須行為人具有過錯和造成損害后果;而損害賠償責任在權利人因侵權行為受損害時方能向行為人主張,該責任集中體現(xiàn)了侵權行為法制裁與補救的雙重功能。行為人主觀若無過錯則不具有可歸咎性從而不應被制裁,同時若無損害即無補救的必要與可能,因此該責任的承擔以行為人具有主觀過錯及其行為已造成損害為必要。第二,從利益分析的角度而言,侵入商業(yè)秘密權利人的自由支配空間(無論是否具有過錯以及造成損害后果)行為本身在對權利人利益造成損害的同時,也給行為人帶來了不當?shù)睦?,從而不考慮行為人主觀心態(tài)與行為后果而令其恢復原狀,只是將權利人與行為人之間的利益恢復到正常的分配狀態(tài)。此外,侵犯商業(yè)秘密權的行為往往因泄密而導致該權利的喪失,即使未泄密也會因商業(yè)秘密為其他人所掌握而對權利人造成難以挽回的損失。為有效與充分保護權利人利益,應當允許其在侵害行為將要或業(yè)已實施之后在損害結果實際產生之前即得以請求行為人以排除妨礙、停止侵害、消除影響等方式預防損害發(fā)生。與此不同的是,損害賠償責任是對行為人強制課加的一種不利益,在其主觀沒有過錯且行為未引起損害結果即令其承擔這一責任,不但有違公平原則而且還束縛了其從事商業(yè)秘密開發(fā)與流轉的手腳,勢必阻礙生產力的發(fā)展,有違知識產權與商業(yè)秘密法律保護的宗旨。第三,從比較法視角看,世界貿易組織以及先進國家地區(qū)的相關立法都對兩種責任的承擔條件作了這樣的區(qū)分。例如根據(jù)TRIPS第45條1,“已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權”(即主觀具有過錯)的侵權人應當承擔損害賠償責任,而該協(xié)議第44條1僅規(guī)定“司法當局應有權責令當事人停止侵權”,通過對這兩個條文進行邏輯解釋與系統(tǒng)解釋,可知后一措施的采取不以當事人具有過錯為必要。美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法第二章a以及我
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