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在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，銀行工作人員與外部人員聯(lián)手從事貸款詐騙的案件時(shí)有發(fā)生。如何認(rèn)定這類(lèi)共同犯罪的性質(zhì)、準(zhǔn)確定罪處罰是一個(gè)急需解決的問(wèn)題。前不久，趙秉志教授與肖中華研究員就這個(gè)問(wèn)題在《人民法院報(bào)》（2003年7月14日第三版）談了一些看法，頗有啟迪性。但其中有些問(wèn)題似有進(jìn)一步探討的余地。筆者擬以上述二位學(xué)者分析的一個(gè)案例為視角，略述管見(jiàn)。該案的基本案情如下：

某民辦銀行信貸員黃某與朋友許徐某、徐某內(nèi)外勾結(jié)，騙取本銀行的貸款。由許某、徐某私刻某造幣廠的公章，以造幣廠名義在該民辦銀行設(shè)立賬戶(hù)，并偽造造幣廠的企業(yè)代碼證等資料，在該銀行申請(qǐng)了貸款額度。此后，黃某利用負(fù)責(zé)造幣廠存、貸款的職務(wù)便利，先后以造幣廠的名義向其所在銀行申請(qǐng)貸款數(shù)十次，騙得貸款近億元。所得款項(xiàng)由三人私分揮霍。

對(duì)該案的認(rèn)定存在以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，三個(gè)行為人非法獲取民辦銀行的貸款，既借助了黃某的職務(wù)之便，又依賴(lài)于許某和徐某的詐騙行為。這個(gè)整體行為同時(shí)觸犯了職務(wù)侵占罪和貸款詐騙罪兩個(gè)罪名，屬于想象競(jìng)合犯的情況。對(duì)于這種情況，應(yīng)該按照重法優(yōu)于輕法的原則，以貸款詐騙罪認(rèn)定。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，黃某、許某和徐某三人出于非法占有的目的，由徐某和許某二人采用私刻印章，偽造企業(yè)資料等手段騙取銀行貸款，構(gòu)成貸款詐騙罪。黃某利用職務(wù)之便，利用造幣廠的名義向所在的銀行騙取貸款，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。由于三人是共同犯罪，因此雖然各自只是實(shí)施了部分行為，但是仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)整個(gè)共同犯罪的責(zé)任，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)三人以貸款詐騙罪和職務(wù)侵占罪數(shù)罪并罰。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，黃某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪無(wú)疑，而許某和徐某在黃某所在的民辦銀行騙取貸款額度，設(shè)立虛假賬戶(hù)，不過(guò)是在為黃某的職務(wù)侵占行為提供幫助條件，應(yīng)當(dāng)被視為黃某職務(wù)侵占犯罪構(gòu)成要件中的詐騙手段而已，而不能作為一個(gè)獨(dú)立構(gòu)成犯罪的行為看待。因此，黃某與許某、徐某屬于內(nèi)外勾結(jié)的共同犯罪，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪一罪論處。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)三人分別定罪。黃某的行為同時(shí)構(gòu)成職務(wù)侵占罪的實(shí)行犯和貸款詐騙罪的幫助犯，許某和徐某的行為同時(shí)構(gòu)成貸款詐騙罪的實(shí)行犯和職務(wù)侵占罪的幫助犯。根據(jù)各自行為的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)對(duì)黃某以職務(wù)侵占罪論處，對(duì)許某和徐某則以貸款詐騙罪認(rèn)定。刑法分則關(guān)于伙同貪污以共犯論處的規(guī)定只是對(duì)貪污罪的特別規(guī)定，對(duì)于職務(wù)侵占罪并無(wú)適用余地和指導(dǎo)意義。

筆者認(rèn)為，本案涉及的法律問(wèn)題主要有兩個(gè)，一是職務(wù)侵占罪手段行為的認(rèn)定問(wèn)題，也就是許某和徐某的詐騙行為能否作為黃某職務(wù)侵占的手段行為進(jìn)行評(píng)價(jià)以及如何評(píng)價(jià)；二是對(duì)有身份的行為人與無(wú)身份的行為人內(nèi)外勾結(jié)共同犯罪如何定罪。

對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)從職務(wù)侵占罪的特點(diǎn)來(lái)分析。根據(jù)刑法第271條第1款的規(guī)定，本罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。因此，本罪客觀方面的主要特點(diǎn)即在于行為人利用職務(wù)之便進(jìn)行了侵占行為。關(guān)于侵占單位財(cái)物的手段，法條并未做出明確規(guī)定。通常認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的侵占行為應(yīng)該包括多種：利用職務(wù)之便竊取財(cái)物；以涂改賬目、偽造單據(jù)等方法騙取財(cái)物；因執(zhí)行職務(wù)而經(jīng)手財(cái)物，應(yīng)上交的不上交，加以侵吞，等等［1］。因此，詐騙行為是可以作為職務(wù)侵占罪的一種手段行為加以認(rèn)定的。既然作為職務(wù)侵占罪侵占手段的詐騙行為在對(duì)職務(wù)侵占罪進(jìn)行的刑法評(píng)價(jià)中已經(jīng)被考慮過(guò)，那么，就不應(yīng)再對(duì)其以詐騙類(lèi)犯罪進(jìn)行雙重評(píng)價(jià)。實(shí)際上，采用詐騙手段進(jìn)行的職務(wù)侵占行為本質(zhì)上是一種特殊的詐騙行為，只不過(guò)這種詐騙利用了行為人的職務(wù)之便而已。符合詐騙類(lèi)犯罪構(gòu)成的該行為只是職務(wù)侵占罪客觀方面構(gòu)成要件中的手段行為之一，加上利用職務(wù)之便的要件才成其為職務(wù)侵占行為，這種競(jìng)合是由于職務(wù)侵占罪與詐騙類(lèi)犯罪的法律條文內(nèi)容存在著包容關(guān)系造成的，即不同法條規(guī)定的此罪與彼罪之間外延上存在交叉重合關(guān)系。

然而，以上的分析是建立在一個(gè)前提假設(shè)的基礎(chǔ)之上的，即這個(gè)詐騙行為就是職務(wù)侵占行為的手段行為。但是，在本案中這個(gè)前提假設(shè)并不成立。如前所述，職務(wù)侵占罪的特點(diǎn)即在于利用職務(wù)之便進(jìn)行侵占行為。由此可見(jiàn)，認(rèn)定職務(wù)侵占罪的手段行為，并非只要是采用詐騙、盜竊、侵吞等手段侵占所在單位的財(cái)產(chǎn)行為即可，還有一個(gè)重要的條件就是利用職務(wù)之便。即這些手段行為是通過(guò)利用職務(wù)之便進(jìn)行的，與職務(wù)的行使具有密切的聯(lián)系，唯此才能作為職務(wù)侵占罪的手段行為加以考慮，否則就應(yīng)該將該行為排除出職務(wù)侵占罪的評(píng)價(jià)范圍。本案中，黃某參與謀劃，由許某和徐某實(shí)施的詐騙行為主要包括了私刻造幣廠公章，偽造企業(yè)資料文件等等，這些行為與黃某的職務(wù)便利根本沒(méi)有任何聯(lián)系，不存在利用黃某職務(wù)之便的情況，所以該行為就不應(yīng)當(dāng)僅視為黃某進(jìn)行職務(wù)侵占的手段行為，僅以職務(wù)侵占罪進(jìn)行評(píng)價(jià)，而應(yīng)該從黃某的職務(wù)侵占的手段行為中分離出來(lái)，受到刑法的獨(dú)立評(píng)價(jià)。

既然私刻造幣廠公章，偽造企業(yè)資料文件這類(lèi)貸款詐騙行為被分離出來(lái)，不構(gòu)成黃某職務(wù)侵占的手段行為，那么是否就意味著黃某缺乏被認(rèn)定職務(wù)侵占罪的客觀方面要件了呢？并非如此。黃某除了參與謀劃貸款詐騙行為外，還利用負(fù)責(zé)造幣廠存貸款業(yè)務(wù)的職務(wù)之便，以造幣廠名義向所在銀行申請(qǐng)貸款，騙取銀行款項(xiàng)，這個(gè)詐騙行為就構(gòu)成了職務(wù)侵占的手段行為，滿(mǎn)足了職務(wù)侵占罪的手段行為要件。因此，黃某的行為完全可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪。而許某和徐某的行為也可以構(gòu)成貸款詐騙罪。那么能否采納第二種觀點(diǎn)的意見(jiàn)呢？其實(shí)，第二種觀點(diǎn)實(shí)際上是忽略了本案共同犯罪的性質(zhì)，將共同犯罪行為實(shí)施的行為割裂開(kāi)來(lái)看待的結(jié)果。本案的三個(gè)行為人基于共同的犯意，即騙取銀行的錢(qián)款，實(shí)施了共同的行為。在這個(gè)共同的行為中，雖然不同行為人實(shí)施了不同的分工行為，從自然意義上看是多個(gè)行為，但是在刑法評(píng)價(jià)的意義上，這些行為都是基于一個(gè)犯意，為了同一個(gè)目的，應(yīng)該被視為一個(gè)行為。共同犯罪人結(jié)成的共同體才是本案中行為和犯意的主體，而不能一個(gè)個(gè)孤立地看待共同犯罪人以及他們的分工行為。因此，不應(yīng)對(duì)共同犯罪人以各自的分工行為所構(gòu)成的幾個(gè)罪名對(duì)整體進(jìn)行數(shù)罪并罰。況且，這種數(shù)罪的認(rèn)定對(duì)同一個(gè)結(jié)果進(jìn)行了雙重評(píng)價(jià)，也是不合理的。因此，第二種觀點(diǎn)并不成立。

至此，可以得出第一個(gè)問(wèn)題的結(jié)論是，貸款詐騙行為不應(yīng)作為黃某職務(wù)侵占的手段行為被職務(wù)侵占罪的刑法評(píng)價(jià)所覆蓋，有其獨(dú)立的刑法評(píng)價(jià)意義。黃某利用辦理造幣廠存貸款業(yè)務(wù)的便利，以造幣廠名義申請(qǐng)貸款才是其職務(wù)侵占的手段行為。黃某的職務(wù)侵占行為和許某與徐某的貸款詐騙行為應(yīng)當(dāng)合并作為一個(gè)行為加以考慮，來(lái)確定整個(gè)共同犯罪主體的犯罪性質(zhì)。

接下來(lái)討論第二個(gè)問(wèn)題，即如何解決有身份的行為人與無(wú)身份的行為人內(nèi)外勾結(jié)共同犯罪的定罪問(wèn)題。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，學(xué)界已有很多的研究，但是各種學(xué)說(shuō)莫衷一是。曾經(jīng)有學(xué)者提出分別定罪說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，混合主體的共同犯罪，應(yīng)根據(jù)犯罪主體的不同區(qū)別對(duì)待，有特定身份者以純正身份犯論，無(wú)特定身份者則以常人犯論。［2］這種學(xué)說(shuō)遭到以下批評(píng)：有悖共同犯罪整體性特征，割裂了共同犯罪人在主客觀上的聯(lián)系；出現(xiàn)同一共同犯罪行為不同罪名的不合理結(jié)果；可能放縱無(wú)身份主體等。［3］因此，主張分別定罪的第四種觀點(diǎn)也是不足取的。

根據(jù)實(shí)定法中內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行的共同犯罪應(yīng)按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定。的規(guī)定［4］，有人提出了主犯決定說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)該按照主犯犯罪行為的基本特征確定各共同犯罪人罪名。但是該學(xué)說(shuō)受到諸如主犯不是定罪依據(jù)、在多個(gè)主犯的情況下無(wú)法解決問(wèn)題、為共同犯罪人避重就輕指明方向等有力批判，并為此后的刑事立法所否定［5］。但是，在新的司法解釋中仍然可見(jiàn)其影響力。［6］

因此，又有學(xué)者提出身份犯決定說(shuō)，認(rèn)為內(nèi)外勾結(jié)，特殊主體與一般主體共同犯罪的，全案應(yīng)該以身份犯論處。因?yàn)橐话闱闆r下，共同犯罪屬于同性質(zhì)的犯罪，有特殊主體規(guī)定的應(yīng)從規(guī)定；法律對(duì)特殊主體犯罪的要求與刑罰嚴(yán)于一般主體犯罪，特殊主體犯特定罪時(shí)，其他參加人應(yīng)以特定犯罪論處。［7］這種學(xué)說(shuō)其實(shí)是建立在修訂后的刑法關(guān)于貪污罪共犯規(guī)定的基礎(chǔ)之上，只是通過(guò)個(gè)罪分析。由于貪污罪法定刑較之一般主體犯罪為重，因此才會(huì)得出特殊主體犯罪的要求與刑罰嚴(yán)于一般主體犯罪的結(jié)論，其實(shí)這并不是普遍現(xiàn)象，例如本案中就出現(xiàn)了相反的情況。正如在第四種觀點(diǎn)中提及的，貪污罪的這一規(guī)定也很難說(shuō)就體現(xiàn)了刑法整體精神，否則就應(yīng)該在總則中加以規(guī)定，而且其他特殊主體的犯罪中也未有類(lèi)似規(guī)定。因此，這只能視為一種特殊的例外規(guī)定，所以對(duì)分則的其他特殊主體犯罪并無(wú)參照指導(dǎo)作用。［8］而且這樣會(huì)忽略了特殊主體在犯罪中并未利用其身份進(jìn)行犯罪的情況，導(dǎo)致罪名適用的不合理。

類(lèi)似的還有利用特定身份說(shuō)，認(rèn)為確定混合主體共同犯罪性質(zhì)的最根本、最關(guān)鍵的依據(jù)就在于有特定身份者是否利用其身份的便利實(shí)施了犯罪。如果沒(méi)有利用其特定身份上的便利進(jìn)行犯罪，就不能認(rèn)定構(gòu)成純正身份犯。如果在犯罪過(guò)程中，有特定身份者利用其身份上的便利實(shí)施犯罪，就使無(wú)身份者的犯罪性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的變化，整個(gè)案件就應(yīng)依照有身份者的犯罪性質(zhì)定罪。［9］這雖然避免了前一學(xué)說(shuō)的后一個(gè)缺陷，還是無(wú)法解決前一問(wèn)題。實(shí)際上，有的特殊主體犯罪因?yàn)榱⒎ㄊ杪┗蛘咂渌?，其刑罰比一般主體還要輕。本案就是一個(gè)實(shí)例，由特殊主體構(gòu)成的侵占罪相對(duì)一般主體構(gòu)成的金融詐騙罪，刑罰反而要輕。

有不少學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)來(lái)決定內(nèi)外勾結(jié)混合主體共同犯罪的定性問(wèn)題。［10］實(shí)行犯確實(shí)更能體現(xiàn)混合主體共同犯罪的特征，更具有合理性。但是，特殊主體和一般主體可能都實(shí)施了實(shí)行行為，若按這個(gè)原則，還是無(wú)法確定共同犯罪的性質(zhì)。而且在罪刑相適應(yīng)方面，論者也承認(rèn)難以保證。［11］可以修正前一理論的是有特定身份的實(shí)行犯決定說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為，無(wú)身份者與有身份者同為實(shí)行犯時(shí)，應(yīng)依照有身份的實(shí)行犯的犯罪特點(diǎn)來(lái)統(tǒng)一定罪。［12］該說(shuō)結(jié)合了身份犯決定與實(shí)行犯決定的學(xué)說(shuō)，有更好的說(shuō)服力。但是在罪刑相適應(yīng)問(wèn)題上仍然是無(wú)法令人滿(mǎn)意。例如本案，按此說(shuō)只能以職務(wù)侵占罪認(rèn)定。如果全部由一般主體實(shí)施反而可以定更重的貸款詐騙罪，因?yàn)橛刑厥庵黧w介入，反而使行為人的罪名變輕，實(shí)在難以讓人接受。

有學(xué)者認(rèn)為，造成這種現(xiàn)象的原因是立法現(xiàn)實(shí)，要解決這個(gè)問(wèn)題，只能通過(guò)立法完善予以調(diào)整。［13］這種觀點(diǎn)固然有道理，也符合形式意義上的罪刑法定主義原則，但是無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)前具體問(wèn)題的公正有效解決。真正有實(shí)際意義的解決方法應(yīng)當(dāng)在于盡量采用各種適當(dāng)方法將刑法解釋為良法、正義之法。［14］

雖然主犯決定說(shuō)存在致命的缺陷，但是其理論依據(jù)并非一無(wú)是處。其中內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行的共同犯罪應(yīng)按其共同犯罪的基本特征定罪的內(nèi)容應(yīng)該說(shuō)是正確的，錯(cuò)誤是在于采用主犯作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，在理論上和實(shí)務(wù)上存在著難以解決的問(wèn)題。所以，要解決特殊主體和一般主體共同實(shí)施犯罪行為的共同犯罪定性問(wèn)題，首先應(yīng)明確如何認(rèn)定這個(gè)共同犯罪的基本特征。無(wú)論是主犯、身份犯還是實(shí)行犯，這些特征都是靜止片面的，無(wú)法從根本上全面反映出共同犯罪這個(gè)復(fù)雜系統(tǒng)的基本特征。

共同犯罪是共同故意與共同行為的有機(jī)結(jié)合。所以，要確定共同犯罪的基本特征，應(yīng)該從這兩個(gè)要素出發(fā)，也就是說(shuō)共同犯罪案件性質(zhì)的確定取決于共同故意與共同行為是否符合法定某一具體犯罪的構(gòu)成要件。共同犯罪的共同故意往往是概括的，并不能作為認(rèn)定罪名的主要依據(jù)。例如本案，共同犯罪人的共同故意只是非法占有銀行的錢(qián)款，而不可能分清具體是職務(wù)侵占的共同故意還是貸款詐騙的共同故意。因此，具有決定性意義的要素是共同行為。只有整個(gè)共同行為體現(xiàn)出了利用特殊身份的特點(diǎn)，才能將身份特征作為該共同犯罪的基本特征，對(duì)整個(gè)共同犯罪以身份犯認(rèn)定。否則，應(yīng)當(dāng)以常人犯認(rèn)定整個(gè)共同犯罪的性質(zhì)。

共同行為是否具備身份犯的基本特征，可從以下兩方面來(lái)考察：一是各共同犯罪人實(shí)施犯罪時(shí)都利用了特定身份的便利。對(duì)于不具備特定身份的其他共犯而言，就是要求其在共同犯罪中實(shí)施的行為必須是全部利用了有特定身份的犯罪人的特定身份上便利。如果共同行為只是部分利用了特定身份造成的便利，換句話(huà)說(shuō)，僅僅利用這種便利，尚不足以實(shí)現(xiàn)犯罪目的，那么這種共同行為就不具備真正意義上的身份犯基本特征。二是共同犯罪人實(shí)施了共同的身份犯行為。如果無(wú)特定身份的其他共犯實(shí)施的行為不在有身份的犯罪人特定身份所造成的便利所及范圍內(nèi)，那么就很難說(shuō)這個(gè)行為屬于共同的身份犯行為。因此，未完全利用他人的身份所形成的便利實(shí)施全部犯罪，全案就不能僅以行為人利用了身份所形成的便利為實(shí)施犯罪做了必要準(zhǔn)備這一部分行為定性。這一原則也在事實(shí)上得到了最高司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，對(duì)于司法實(shí)務(wù)有重要的指導(dǎo)意義。

因此，本案中整個(gè)共同犯罪的定性就取決于共同犯罪人的共同行為是否體現(xiàn)了職務(wù)侵占罪的特征，即利用職務(wù)之便。從第一方面看，本案的各共同犯罪人在實(shí)施共同犯罪行為時(shí)，并沒(méi)有都利用了黃某的職務(wù)之便。許某和徐某私刻公章、偽造資料，騙取銀行貸款額度的貸款詐騙行為與黃某職務(wù)之便并無(wú)任何聯(lián)系，不存在利用黃某職務(wù)之便的問(wèn)題。如果只是利用黃某銀行工作人員身份，而沒(méi)有騙取銀行貸款額度這一非利用黃某職務(wù)之便的行為，共同犯罪人也還是無(wú)法隨心所欲地以造幣廠名義申請(qǐng)貸款，根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)犯罪目的。第二方面，許某和徐某的貸款詐騙行為也不在黃某利用職務(wù)之便所形成的便利所及范圍之內(nèi)。黃某只是一般工作人員，其職務(wù)便利僅在于辦理存貸款業(yè)務(wù)之中。而要使銀行做出給予所謂的造幣廠以貸款額度的決定，這已經(jīng)超出了黃某銀行一般工作人員職務(wù)便利的范圍。這是由許某和徐某的詐騙行為完成的，完全超出了黃某具有的辦理存貸款業(yè)務(wù)便利的范圍。實(shí)際上，本案中共同犯罪目的的實(shí)現(xiàn)更多地借助了貸款詐騙行為，而非職務(wù)之便。甚至可以說(shuō)，即使沒(méi)有利用職務(wù)之便，貸款詐騙行為也仍然可能成功，因?yàn)橘J款額度已經(jīng)騙取，行為人只需提出貸款申請(qǐng)即可獲準(zhǔn)，經(jīng)辦人的審查不難通過(guò)。黃某的職務(wù)之便只是使貸款詐騙更容易得手而已。因此，本案的兩個(gè)分工行為中，應(yīng)該是利用職務(wù)之便行為構(gòu)成貸款詐騙行為的輔助行為，從屬于后者，而非相反。