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電子商務隨著互聯網的發(fā)展而迅速發(fā)展，因之，作為電子商務基礎的商業(yè)方法軟件是否具有可專利性成為世界范圍內討論的話題，對此，美國，歐盟，加拿大和日本等國家總體上均傾向于對電子商務商業(yè)方法軟件給于專利保護，但在我國現行的專利制度中，電子商務商業(yè)方法軟件被排除在專利保護之外。筆者認為，隨著電子商務在我國的飛速發(fā)展，各公司對其擁有的商業(yè)方法軟件提起專利保護的要求也會越來越強烈，因此給與電子商務商業(yè)方法軟件專利保護是十分必要的，應當對符合專利實質條件的電子商務商業(yè)方法軟件授予專利，以促進電子商務的發(fā)展。

關鍵詞：電子商務商業(yè)方法軟件可專利性

前言

自從1998年美國在StateStreetBankTrstCo.v.SignatreFinancialGrop,Inc1案中確認對商業(yè)方法發(fā)明給予專利保護之后，有關商業(yè)方法專利的問題就已經在世界范圍內引起了廣泛的關注和討論，而2000年3月美國亞馬遜網絡公司(Amazon.com)取得了一項名為加盟項目(Affiliatesprogram)的專利(美國第602194號專利)后，關于商業(yè)方法的專利性問題的討論延伸到電子商務領域，引起了強烈的反響，商業(yè)界普遍擔心獲得專利權的公司會利用這一壟斷權脅逼其他電子商務經營者，知識產權界則認為這一授權嚴重地沖擊了傳統(tǒng)的專利法制度。但授與電子商務商業(yè)方法軟件專利權的趨勢沒有因為人們的擔憂而停止，這一趨勢中蔓延到歐盟，加拿大和日本等眾多國家。

在我國，2000年9月15日由我國臺灣省申請人葉樹滋提出的名為網絡視訊購物的方法的00124805.7號發(fā)明專利申請、2001年4月28日由韓國三星電子株式會社提出的名為英特網購物中心服務器及其購物信息提供方法的01117406.4號發(fā)明專利申請以及2002年7月24日由我國臺灣省申請人盧彥甫提出的名為電腦網際網絡經營商品銷售方法的00121467.5號發(fā)明專利申請，盡管這些專利申請尚未的到授權，但筆者認為，我國是否應該給與電子商務方法軟件軟件專利保護的問題已經迫在眉睫。

由于電子商務方法軟件主要表現于計算機程序，因此本文主要從電子商務商業(yè)方法軟件這一視角入手，對其專利性的必要性等問題進行分析。

給與電子商務商業(yè)方法軟件專利保護的必要性

這種必要性首先是由于我國現有知識產權制度不足以對電子商務商業(yè)方法軟件進行徹底的保護;

電子商務的商業(yè)方法或者運營方法，其表現形式是計算機程序，因此這種商業(yè)方法發(fā)明實際上又常常同時是計算機程序形式的發(fā)明;依照我國現行的知識產權法律制度，我國對計算機軟件采取版權模式予以保護，這種模式的所以被選擇的原因很多，其中至少是因為版權保護是自動保護，這意味著計算機程序一旦完成就可以自動得到保護，同時，通過TRIPS等一些國際條約的規(guī)定，計算機程序作為版權的客體可以在成員國范圍內自動得到保護，這比通過專利保護逐個國家的申請要便捷得多。

但是，版權保護對于計算機程序是有局限性的，版權保護的是一種表達方式，而計算機程序產品的目的是增強該計算機程序所運行的計算機的功能(或者其他目標)。但對于計算機軟件，吸引客戶的是計算機程序的功能，功能上的差別遠比表達更為重要。而版權制度恰恰在保護功能這一點上無能為力，因為版權制度僅僅禁止他人未經許可對權利人的計算機程序進行復制，侵權人完全可以避開直接的復制行為，只對權利人的計算機程序的功能進行分析，然后重新編寫一個與之功能相同的程序或者競爭的計算機程序，對于這種侵占軟件權利人利益的行為，版權制度不能發(fā)生任何保護作用。

在實踐中，特別是在計算機程序企業(yè)中，這種發(fā)現計算機程序的功能而通過重新編寫程序來避開復制的限制行為是很容易實現的。有關學者的調查結論也肯定了這一點。

盡管計算機程序開發(fā)企業(yè)可以不公開源代碼來保護計算機程序背后的創(chuàng)意和算法，從而使計算機程序的使用人無法通過反向工程發(fā)現其中的算法。但是，這并不能根本解決問題，因為隨著開放源代碼的呼聲越來越高，計算機程序開發(fā)企業(yè)被迫公開算法是大勢所趨，同時，對于大部分程序來講，只要根據程序的運行結果和實現的功能便可以推測出其數學算法，通過重新編寫程序來實現相同的結果或者功能。

通過前述分析可以明顯看出，電子商務商業(yè)方法軟件作為一種程序，通過版權的模式進行保護并不能帶給權利人真正的安全。

其次、由于美國、歐盟、加拿大和日本等眾多國家已經對電子商務商業(yè)方法給于專利保護，這實際上給我國從事電子商務的企業(yè)帶來巨大的法律風險，這種法律風險反過來要求建立我國的電子商務商業(yè)方法專利保護制度;

網絡經濟無地域限制，電子商務更是跨越時空，這使得傳統(tǒng)上專利保護的屬地主義原則正在面臨挑戰(zhàn)。美國是網絡經濟最發(fā)達最集中的地區(qū)，也是BtoBBtoC等電子商務模式的發(fā)源地。隨著大量的電子商務的商業(yè)方法在美國獲得專利保護，必然對全世界的電子商務發(fā)展產生微妙而深遠的影響。其結果很可能導致國際上有關電子商務的專利侵權訴訟日益增加，使得他國電子商務的經營者充滿法律風險。例如前述亞馬遜公司取得了一點通(Oneclickordering)專利，其所覆蓋范圍實際上遠超美國國界，在因特網上，只要經營網絡零售業(yè)務的公司所應用的銷售方法軟件表現出與之相同或近似，都可能成為被訴對象。目前我國電子商務雖處于迅速發(fā)展之中，但無論是BtoB還是BtoC等模式，很多是照搬或模仿美國的商業(yè)方法，其中潛在法律風險不言而喻，加入WTO之后，此種風險系數越加放大。

這種風險要求我國在電子商務商業(yè)方法的保護上采取與其他國家相同的立場，這一方面是為了促使我國電子商務企業(yè)隨時注意美國、日本等國在電子商務商業(yè)方法上所申請的專利，從而防范可能的風險，另一方面也是為我國企業(yè)在全新的領域獲得自主知識產權創(chuàng)造新的契機，從而促進我國電子商務的健康發(fā)展。

電子商務商業(yè)方法屬于專利客體

在我國，依照《專利法》第2條的規(guī)定，專利的客體包括發(fā)明、實用新型和外觀設計三種。其中實用新型和外觀設計均不對方法提供保護。顯然，如果電子商務商業(yè)方法軟件希望獲得專利保護，只能通過申請方法發(fā)明專利來實現。

然而，依照《專利法實施細則》第2條第1款的規(guī)定，專利法所稱發(fā)明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。由該定義可以看出，我國專利法對于發(fā)明專利客體的界定，注重的是其技術性，具體地說，該擬專利的客體必須屬于技術領域(technicalfield)、具有技術性質(technicalcharacter)、可以解決某個技術問題(technicalproblem)，并必須具有技術特征(technicalfeatres)。抽象觀念、自然法則、物理現象等不能獲得專利，藝術、圖像、僅僅是數據和資料的排列的數據庫也是如此。