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小偷扒竊未遂也會(huì)被處罰的，尤其是在財(cái)物價(jià)值非常之大時(shí)甚至?xí)恍淌绿幜P，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款的規(guī)定，即盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。

只有具備嚴(yán)重情節(jié)的扒竊的既未遂才能被認(rèn)定為盜竊罪，并分別以盜竊罪的既遂犯和未遂犯論處。

(一)將符合現(xiàn)行刑法規(guī)定違法構(gòu)成要件的扒竊行為一律以犯罪論處，屬于“過度犯罪化”。修正案八對(duì)扒竊入刑的規(guī)定門檻過低，且不明確，導(dǎo)致實(shí)踐中大量的治安案件都符合違法構(gòu)成要件，從而上升為刑事案件，犯罪化范圍過廣。在立法解釋、司法解釋上尚未對(duì)扒竊成立盜竊罪的構(gòu)成要件和起刑標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)定的情況下，扒竊行為以犯罪論處并沒有相對(duì)獨(dú)立的入罪依據(jù)。這種刑法的“過度犯罪化”，加之相關(guān)解釋的缺失，將不可避免的顛覆現(xiàn)有扒竊行政處罰為主、刑事處罰為輔的規(guī)制格局，嚴(yán)重增加司法成本。

(二)“但書”可以作為對(duì)扒竊的既未遂進(jìn)行出罪的依據(jù)。刑法學(xué)上的“但書”，是指刑法總則第13條中“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定。刑法但書十三條，能夠指導(dǎo)刑法分則沒有定量規(guī)定的犯罪。[3]刑法分則關(guān)于扒竊成立盜竊罪的規(guī)定理應(yīng)受到刑法總則中但書的制約。據(jù)此，當(dāng)扒竊行為的情節(jié)顯著輕微危害不大的，根據(jù)但書，對(duì)扒竊行為不以犯罪論處，而不論其為何種犯罪形態(tài)。

之所以選擇以“情節(jié)顯著輕微”表明不以犯罪論處，而非“情節(jié)嚴(yán)重”表明以犯罪論處，在于說明“情節(jié)顯著輕微”較之“情節(jié)嚴(yán)重”更能清晰界定刑事處罰與行政處罰的界限，并且“情節(jié)顯著輕微”本身語意范圍相對(duì)較窄，利于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)?？梢钥紤]將以下情節(jié)輕微的情形不予犯罪論處，如偶犯、初犯；已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案的；自首、立功或者坦白的；全部退贓、退賠的；僅協(xié)助實(shí)施扒竊的；被脅迫參加扒竊的；沒有分贓或者或臟較少的；其他情節(jié)輕微、危害不大的扒竊行為。[特別需要說明的是，前述不予犯罪論處的前置條件是該扒竊行為符合扒竊成立盜竊罪的違法構(gòu)成要件，因?yàn)椋?dāng)扒竊行為不符合違法構(gòu)成要件時(shí)，根本不可能成立扒竊式盜竊罪。

犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。

犯罪未遂認(rèn)定時(shí)從以下幾方面入手：

1、行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是指行為人開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的作為某種具體犯罪構(gòu)成要件的行為；

2、犯罪沒有得逞，指犯罪的直接故意內(nèi)容沒有完全實(shí)現(xiàn)，沒有完成某一犯罪的全部構(gòu)成要件。對(duì)于結(jié)果犯，行為人僅僅實(shí)現(xiàn)了其實(shí)施犯罪的故意，沒有實(shí)現(xiàn)其犯罪的目的或犯罪結(jié)果的故意。對(duì)于實(shí)行犯，其實(shí)施犯罪行為的故意也沒有完全實(shí)現(xiàn)，即行為人欲實(shí)施完畢的行為沒有實(shí)施完畢。不論行為和結(jié)果，都是刑法規(guī)定的作為犯罪客觀方面要件的必要組成部分；

3、犯罪未得逞是由于行為人意志以外的原因。行為人意志以外的原因，是指行為人沒有預(yù)料到或不能控制的主客觀原因。