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很多人對“職務犯罪”和“職務侵占罪”這兩個罪名分不清楚，甚至認為這是兩個相同的概念，其實不然，職務侵占罪的行為人一般都是非國有單位的員工，均是私企、外企或者民營企業(yè)；而職務犯罪的行為人則是國家機關的工作人員，那么，我國對國有企業(yè)工作人員職務犯罪的相關規(guī)定都有哪些？

一、關于國有企業(yè)中職務犯罪罪與非罪的界限問題。

有必要強調以下幾點：

一是要看行為主體身份適不適格。例如，根據(jù)刑法第一百六十五條的規(guī)定，國有公司、企業(yè)的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，構成非法經營同類營業(yè)罪。那么，國有公司、企業(yè)的董事、經理以外的其他工作人員，因實施上述行為而被起訴到法院的，由于被告人不符合非法經營同類營業(yè)罪的主體要件特征，在刑法分則中也沒有據(jù)以定罪的相應規(guī)定，故不能對被告人判決有罪。

二是要看行為人的行為造成的后果、情節(jié)等是否嚴重。以刑法第三百九十七條規(guī)定的玩忽職守罪為例，如果行為人因玩忽職守造成損失，但并未達到“重大損失”，也不能構成犯罪。三是要看指控被告人犯罪的證據(jù)是否充分。根據(jù)刑事訴訟法第一百六十二條的規(guī)定，如果指控國有企業(yè)工作人員犯職務罪的證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，法院就應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

二、關于國有參股（控股）企業(yè)的性質問題。

國有參股企業(yè)包括國有控股企業(yè)，其性質是否屬于國有企業(yè)，在實踐中存在一定分歧。因該問題涉及本文所研究的內容，故有研究的必要。國有企業(yè)除包括國有獨資企業(yè)外，還應包括部分國有控股的企業(yè)，具體理由與依據(jù)是：

（1）按照國際慣例，對國有資產或者持有股份額在一個公司、企業(yè)中達到一定比例，使國家或者另一國有公司、企業(yè)具有控制權時，應以國有公司、企業(yè)論。

（2）1994年，國家對國有資產進行股份制改革時，要求保證國家股和國有獨資公司、企業(yè)在改制后的股份制公司、企業(yè)中的控股地位，并進一步規(guī)定：國有股權超過50％比例的為“絕對控股”；在股份分散的情況下，國有股權高于30％、低于50％的比例，但國家或原有獨資公司、企業(yè)對該公司、企業(yè)具有控制性影響的為“相對控股”。另外，我國審計法第二十二條規(guī)定：“對國有資產占控股地位和主導地位的企業(yè)”的審計監(jiān)督納入與其他國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位相同的審計監(jiān)督體制，即采取與國有公司、企業(yè)相同的方式進行審計監(jiān)督管理。

（3）“公有制經濟不僅包括國有經濟和集體經濟，還包括混合所有制經濟中的國有成分和集體成分?！睋?jù)統(tǒng)計，在已上市的股份制公司中，國家控股的股份有限公司占70％左右。因此，將國有控股企業(yè)納入國有企業(yè)范疇，既符合十五大制定的國企改革方向和基本思路，又是保護國有資產安全的現(xiàn)實需要。綜上所述，國有企業(yè)絕對控股或者相對控股的，應當按照國有企業(yè)對待，在這些公司、企業(yè)中從事公務的人員，應當以國家工作人員論。

三、關于國有資產所有權的界定問題。

司法實踐中，這是困擾查處國有企業(yè)中職務犯罪的一個重要問題。因國有資產并不限于國家機關、國有公司、企業(yè)、國有事業(yè)單位、人民團體擁有的財產，所以其范圍會因各種經濟成分的混合而變得較難把握。下面根據(jù)《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》的有關規(guī)定，僅對中外合資、合作經營企業(yè)中的國有資產所有權作一界定。我們認為，上述企業(yè)中的國有資產應當包括以下六個方面：

（1）中方以國有資產出資投入的資本總額，包括現(xiàn)金、廠房建筑屋、機器設備、場地使用權、無形資產等形成的資產；

（2）企業(yè)注冊資本增加，按雙方協(xié)議，中方以分得利潤向企業(yè)再投資或優(yōu)先購買另一方股份的投資活動中所形成的資產；

（3）可分配利潤及從稅后利潤中提取的各項基金中中方按投資比例所占的相應份額，不包括已提取用于職工獎勵、福利等分配給個人消費的基金；

（4）中方職工的工資總額；

（5）企業(yè)按中國法律和有關規(guī)定，按中方工資總額一定比例提取的中方職工的住房補貼基金；

（6）企業(yè)清算或完全解散時，饋贈或無償留給中方繼續(xù)使用的各項資產。

四、關于貪污與國家合資、合作的企業(yè)的財產，其犯罪數(shù)額如何計算的問題。

與國家合資、合作的企業(yè)，其財產往往包括國有財產、集體財產、個人財產以及外國公司財產，對受委派到這類公司、企業(yè)中從事公務的人員利用職務便利進行貪污，其貪污數(shù)額如何計算，在司法實踐中存在一定分歧。有的認為，應當先將這類企業(yè)中的財產按資產性質進行分割，以分割后的國有財產作為貪污數(shù)額。另有同志認為，應當將這類企業(yè)中的財產分割為國有財產、集體財產與個人財產、外國公司財產，以國有財產和集體財產作為貪污數(shù)額。本人不同意上述兩種觀點，因為，隨著經濟體制改革的深入和社會主義市場經濟體制的逐步建立與發(fā)展，公司制尤其是股份制的出現(xiàn)，改變了我國所有權與經營權合一的單一結構，國家投入到公司中的國有財產等公共財產的所有權轉化為無差別的股權，成為法人財產所有權，對國家所有的財產的侵害已轉化為對公司法人財產所有權的侵害這一間接形式，當其利用職務之便對公司財產進行侵害時，就不僅侵害了公司法人的財產所有權，而且同時也侵害了其中的公有財產所有權，對其就應以貪污罪定罪處罰，其貪污數(shù)額應以其侵占的公司財產數(shù)額來計算，故也沒有必要再對公司財產作出具體的區(qū)分。但國有公司不屬控股公司，且國有財產股份在公司中所占比例較小，對行為人量刑時可酌情從輕處罰。

五、關于在受委托以承包形式經營、管理國有財產過程中進行貪污，其犯罪數(shù)額如何計算的問題。

我們認為，對于以上繳固定承包費形式經營、管理國有財產的，只要按時如數(shù)上繳承包費，所剩盈余均為承包者的合法收入。拒繳承包費或者侵吞所承包的固定資產的，應當按照行為人所侵吞的財產數(shù)額計算貪污數(shù)額。如果承包合同規(guī)定承包者除上繳承包費外，還須按一定比例足額提取固定資產折舊和大修基金的，應當從盈利中再扣除折舊費和大修基金，余額才是承包者的個人收入。如果承包是按盈利比例分成，則貪污數(shù)額是占有數(shù)額減去其本人應得的比例。司法實踐中，應當根據(jù)案件的不同情況具體問題具體分析，從而對這類貪污犯罪的數(shù)額作出正確認定。

六、關于“利用職務上的便利”的含義。

顧名思義，國有企業(yè)中的職務犯罪是與職務有關的犯罪，其所包含的不少種犯罪都要求以“利用職務上的便利”為構成要件。然而，司法實踐中，對“利用職務上的便利”的含義卻一直存有爭論。1989年11月6日“兩高”《關于執(zhí)行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》解釋為“利用與職務有關的便利條件”，也即“利用了本人職權或地位形成的便利條件”。由國有企業(yè)中職務犯罪的本質所決定，其所謂的“利用職務上的便利”，實質上就是利用職權。判斷行為人是否利用了職務上的便利，實際上就是看行為人是否利用了職務上所具有的權力。而判斷行為人是否利用了職務上所具有的權力，就是看其職務行為或職務本身與相對人、事或物是否具有制約關系。如果具有權力的制約關系則屬利用職務上的便利，可以構成國有企業(yè)中的職務犯罪。否則，不屬利用職務上的便利，不能構成國有企業(yè)中的職務犯罪。

有一種觀點認為，利用職務上的便利，不僅是指直接利用自己主管或分管某項工作的職權，而且還包括憑借自己職務的間接影響，通過人情、人事關系等實施犯罪的情形。持這種主張者想以此加大打擊此類犯罪力度的初衷是好的，但其觀點并不可取，因為：

（1）新中國成立后的歷次有關立法都只是強調利用職務上的便利，對“憑借自己職務的間接影響，通過人情、人事關系等實施犯罪的情形”也認定為利用職務上的便利，是有悖于立法本意、沒有法律依據(jù)的。

（2）國有企業(yè)中的職務犯罪，不少既是財產犯罪，又是比較典型的瀆職犯罪（這里所講的瀆職犯罪不是刑法分則第九章所規(guī)定的狹義的瀆職罪，而是指廣義的瀆職犯罪）。既然是瀆職犯罪，就應當以其違反職責的行為作為犯罪構成要件。相反，如果不以行為主體違背職務的行為作為追究刑事責任的依據(jù)，而以職務行為之外的“間接影響”、“人情、人事關系”等去設計國有企業(yè)中職務犯罪的構成要件，將會否定國有企業(yè)中的職務犯罪是瀆職犯罪這一共識，從而影響對國有企業(yè)中職務犯罪社會危害性的認識，這樣反而影響對這類犯罪的打擊力度。

（3）上述觀點所指的“間接影響”究竟如何界定為宜，很難有一個科學的答案。司法實踐中如果按照上述觀點操作，必然導致執(zhí)法的不統(tǒng)一，進而損害法制的尊嚴。

七、關于對國有企業(yè)中的職務犯罪適用沒收財產刑的問題。

國有企業(yè)中的職務犯罪不少都是以貪財圖利為目的，為了針鋒相對予以打擊，刑法均規(guī)定了財產刑，其中就包括沒收財產刑。我們認為，在對國有企業(yè)中的職務犯罪分子適用沒收財產刑時，有必要強調以下幾點：

（1）由于沒收財產是附加刑中最重的刑罰方法，所以只能適用于國有企業(yè)中實施罪行嚴重的犯罪分子。根據(jù)最高法院的司法解釋，對犯罪分子，如決定判處死刑的，只能并處沒收財產；判處無期徒刑的，可選擇并處沒收財產；判處有期徒刑的，則只能并處罰金，不能并處沒收財產。

（2）對刑法規(guī)定對被告人并處沒收財產的，均應依法并處。過去審判實踐側重于考慮判決生效后對財產刑能否切實執(zhí)行，故在遇到那些證據(jù)中沒有反映被告人的財產狀況或者其財產難以查清、難以析產分割或難以執(zhí)行的情況時往往不判處沒收財產（也不判處罰金），這種做法無疑有悖于嚴格執(zhí)法，應堅決予以改變。

（3）刑法第六十條規(guī)定：“沒收財產以前犯罪分子所負的正當債務，需要以沒收的財產償還的，經債權人請求，應當償還?！庇型菊J為，由于犯罪分子在被依法采取強制措施以后，有可能以合法債務方式轉移財產以規(guī)避財產刑的執(zhí)行，因此，從保障法院財產刑判決得以執(zhí)行的角度考慮，將這里規(guī)定的“沒收財產以前”解釋為“被依法采取強制措施前”更為有利。