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虛假表示和虛假宣傳行為是目前市場上常見的一種不正當競爭行為，這種行為不但使消費者無法了解商品的真實情況，而且可能使消費者作出錯誤的購買決策，損害消費者的利益，同時也不正當?shù)貭幦×私灰讬C會，排擠了其他誠實經(jīng)營者，破壞了公平競爭秩序。因此，《反不正當競爭法》第5條第4項和第9條分別對這兩種行為作了禁止性規(guī)定。在實際執(zhí)法活動中，大家普遍感到，在《反不正當競爭法》對于兩者的法律后果有著不同的規(guī)定的情況下，對此如何正確理解和適用比較困難。為此，本期我們將作出分析，以幫助大家加深理解。

一、商品的三種宣傳方式

《反不正當競爭法》第5條第4項規(guī)定：在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。本項規(guī)定是禁止在商品上對商品作引人誤解的虛假表示?！斗床徽敻偁幏ā返?條規(guī)定：經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告。本條顯然是禁止采取廣告或其他方式對商品作引人誤解的虛假宣傳的。從《反不正當競爭法》第5條第4項與第9條的邏輯關(guān)系看，該法規(guī)定了虛假宣傳商品的三種方法，即《反不正當競爭法》第5條第4項的在商品上與第9條的廣告和其他方法，三種方法應(yīng)當是相互不同的。從實際情況看，其他方法只能是在商品上和廣告以外的其他方法，也即在商品上和廣告所涵蓋不了的方法。換一個角度說，我國《廣告法》對于廣告已有明確的界定，在商品上與其他方法只能是廣告以外的方法，而這些方法尚沒有法律上的嚴格界定。

二、廣告的內(nèi)涵與外延

《反不正當競爭法》第9條第1款對于廣告的內(nèi)涵和外延并沒有作出界定，但《廣告法》以及《廣告管理條例》、《廣告管理條例實施細則》等法律、行政法規(guī)和行政規(guī)章對于廣告進行了具體的界定，這些法律、法規(guī)和規(guī)章中的廣告與《反不正當競爭法》上的廣告是同義的。

（一）廣告的一般含義

廣告有狹義與廣義之分。廣義的廣告是指向社會公眾或有關(guān)的人員發(fā)布的告示，如在國外包括政令宣告廣告（宣揚政策、命令、法律等）、社會服務(wù)廣告（有關(guān)文化、道德、家庭服務(wù)等的宣傳）、競選廣告（宣傳競選人員及競選情況的廣告）、懸賞廣告及商業(yè)廣告等，其內(nèi)容涉及政治的、社會的、商業(yè)的等廣告。狹義的廣告則是指為推銷商品而發(fā)布的廣告。

在我國，習(xí)慣上將廣告區(qū)分為政府公告、公益廣告和商業(yè)廣告，廣義的廣告包括三者，有人還將分類廣告（尋人、征婚、掛失、婚慶、喪唁、招聘、求購、個人告示、權(quán)屬聲明等廣告）納入進去；狹義的廣告僅指商業(yè)廣告。

（二）廣告的法律含義

1987年10月26日國務(wù)院發(fā)布的《廣告管理條例》對于廣告的含義未作界定，但從管理范圍角度例舉了廣告的媒體和形式，即其第2條規(guī)定：凡通過報刊、廣播、電視、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒介或者形式，在中華人民共和國境內(nèi)刊播、設(shè)置、張貼廣告，均屬本條例管理范圍。

1988年1月9日發(fā)布的《廣告管理條例實施細則》第2條對廣告的管理范圍作出了下列規(guī)定：《條例》第二條規(guī)定的管理范圍包括：（一）利用報紙、期刊、圖書、名錄等刊登廣告。（二）利用廣播、電視、電影、錄像、幻燈等播映廣告。（三）利用街道、廣場、機場、車站、碼頭等的建筑物或空間設(shè)置路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱、墻壁等廣告。（四）利用影劇院、體育場（館）、文化館、展覽館、賓館、飯店、游樂場、商場等場所內(nèi)外設(shè)置、張貼廣告。（六）通過郵局郵寄各類廣告宣傳品。（七）利用饋贈實物進行廣告宣傳。（八）利用其他廣告媒介和形式刊播、設(shè)置、張貼廣告。

1994年10月27日通過的《廣告法》第2條第2款規(guī)定：本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。本款規(guī)定是對廣告的內(nèi)涵的規(guī)定。與對應(yīng)起來，《廣告管理條例》是有關(guān)廣告外延的規(guī)定。

從《廣告法》的上述界定及其立法本意來看，該法所調(diào)整的廣告是一種商業(yè)性廣告，具有以下要件或者法律特征：

（1）廣告的主體是商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者。

（2）廣告主必須承擔(dān)費用。

（3）通過一定的媒體和形式。

（4）其內(nèi)容是直接或者間接地介紹自己所推銷商品或者所提供的服務(wù)。廣告是以推銷商品或服務(wù)為目的的，本質(zhì)上是以盈利為目的的。這一特征使其區(qū)別于政府公告、公益廣告和分類廣告。

廣告法雖然頒布于反不正當競爭法之后，但它與反不正當競爭法之前頒布的《廣告管理條例》的調(diào)整對象是一致的，《反不正當競爭法》第9條規(guī)定的廣告的內(nèi)涵和外延可以按照上述法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定進行界定。

三、在商品上的含義

《反不正當競爭法》第5條第4項所規(guī)定的虛假表示，是一種在商品上所作的虛假表示。那么，應(yīng)當如何理解在商品上的含義呢？

在商品及其包裝上對于商品進行表示，當然屬于在商品上的范圍，這是沒有任何爭議的。就是說，在商品上直接進行文字、圖形標注（包括將標簽直接粘貼于商品上），或者，在商品的包裝上用文字、圖形對商品信息進行標注（包括將標簽直接粘貼于商品包裝上），都屬于《反不正當競爭法》第5條所規(guī)定的在商品上。

有爭議的是，經(jīng)營者有時未將標簽粘貼于商品或其包裝上，而隨商品附帶，或者，隨商品附帶商品說明書等，此時是否將其認定為在商品上？標簽是商品附帶的特殊的標示，與商品本身不可分，即使未粘貼于商品或其包裝之上，也應(yīng)視為商品的必要組成部分，應(yīng)當認定為屬于在商品上的范圍。其他隨商品所附帶的不屬于廣告的說明書等商品的介紹宣傳品，并非商品的必要附帶品，以歸入《反不正當競爭法》第9條的其他方法為宜。

四、其他方法的理解

《反不正當競爭法》第9條規(guī)定的其他方法顯然是廣告以外的其他方法，而且，聯(lián)系到第5條第4項的規(guī)定，其他方法是廣告、在商品上以外的其他方法。至于其他方法究竟包括哪些方法，該法未作進一步的界定。

針對現(xiàn)實生活中常見的廣告以外的宣傳方法，我們可以歸納為如下幾種主要類型。

（一）雇傭或者伙同他人進行銷售誘導(dǎo)

這就是俗話中所說的托兒，即銷售者雇傭他人，或者銷售者的合伙人扮成購買者，對商品進行宣傳。

（二）在經(jīng)營場所內(nèi)對商品的演示、說明、解釋或者其他文字標注

這種說明、解釋或者文字標注是廣告以外的說明、解釋和標注，是宣傳商品的重要形式。在標簽上偽造產(chǎn)地就是一種以文字標注的方式進行虛假宣傳的典型事例。

（三）利用大眾傳播媒介作引人誤解的宣傳報道

利用大眾傳播媒介是以非商業(yè)廣告的方式對商品進行宣傳報道，如通過播放新聞、采訪、發(fā)表文章等形式，尤其是，當前有新聞往往如此。經(jīng)營者通過支付錢物讓他人對商品進行虛假宣傳報道的，經(jīng)營者與其買通的宣傳報道人都應(yīng)當承擔(dān)虛假宣傳的責(zé)任。利用這種宣傳方式進行虛假宣傳時，其欺騙性甚于廣告宣傳，因為這種宣傳披上了客觀性的沒有商業(yè)氣息的外衣，要易于引人誤解，危害性更大。