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公司章程是股東共同制定的有關(guān)公司組織與活動的基本規(guī)則。對于公司章程的性質(zhì)，理論界存在不同的看法，日本、韓國等大陸法系國家將其視為公司內(nèi)部的自治法規(guī)，而英美法系國家則多將其視為股東之間的契約。但無論將其定位為自治法規(guī)還是私人契約，有一點是共同的：公司章程是發(fā)起人和股東就公司重要事務(wù)所作的規(guī)范性和長期性的安排，這種安排體現(xiàn)了很強的自治性色彩。公司章程作為一種“自治性”法規(guī)，其與公司法的關(guān)系，其實就是如何看待公司法強行性的問題。

在實踐中，很多公司在章程中對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)規(guī)定了一些不同于現(xiàn)行法律規(guī)定的條件，有些條件比公司法的有關(guān)規(guī)定寬松，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓時其他股東均需無條件同意，并放棄行使優(yōu)先購買權(quán)。而有些條件比公司法的規(guī)定嚴格，如未經(jīng)全體股東一致同意不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)；股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過某大股東同意；或經(jīng)董事長、董事會的同意等等。由于當事人的這些特別約定可能與法律規(guī)定不符，當公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)不符合這些特定的條件的，應(yīng)如何認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，當事人各方經(jīng)常發(fā)生爭議。

人們對公司法性質(zhì)的不同觀念，導(dǎo)致對這種爭議產(chǎn)生不同觀點：一種觀點基于公司法的

強行法理論，認為由于公司法在總體上呈現(xiàn)出強制法的特征，有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的規(guī)定，關(guān)系到股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由原則的實現(xiàn)，屬于當事人不得變更的強制性規(guī)范。另一種觀點的立論依據(jù)主要是“公司的合同理論”。公司法的基本職能在于提供一套非強制性的“模范條款”為有關(guān)各方達到目的提供便利，而締約各方仍有權(quán)自由地決定采納或者不采納此種模范條款。因此，公司章程在公司法規(guī)定之外，對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)設(shè)定特定的條件，符合合同自由原則，違反這些規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當無效。

筆者認為，上述兩種觀點均有可取之處，但把公司法斷言為純?nèi)坏膹娦蟹ɑ蛉我夥ǘ茧y免偏頗。筆者基本上同意學(xué)者按照有限責(zé)任公司與股份有限公司的不同，而對公司法相關(guān)規(guī)則進行區(qū)別分析的方法。相應(yīng)的，對于公司章程中與公司法有關(guān)規(guī)定不一致的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款，也應(yīng)按照有限責(zé)任公司與股份有限公司區(qū)別予以對待。

公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)，是公司法確認的股權(quán)的重要內(nèi)容。股份有限公司是典型的資合性公司，股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓是其基本特征。有限責(zé)任公司兼有資合和人合的特點，對股東往往有特別的要求。新公司法第25條刪去了原公司法第22條第七項的規(guī)定，不再要求有限責(zé)任公司章程必須載明股東轉(zhuǎn)讓出資的條件。理論上，在有限責(zé)任公司中，股東之間一般能就章程內(nèi)容實際進行協(xié)商，合同自由能夠得以體現(xiàn)。而股份有限公司往往規(guī)模較大，股東眾多，一般股東無法與大股東通過協(xié)商達成一致，締結(jié)嚴格意義上的合同，因而法律對股份有限公司的規(guī)定要比對有限公司的相關(guān)規(guī)定更具有強制性。

基于以上原因，對于股份有限公司的章程限制股東轉(zhuǎn)讓股份的，一般應(yīng)認定為無效，股東違反公司章程的禁止性或限制性規(guī)定與他人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議則應(yīng)當有效。有限責(zé)任公司章程規(guī)定了比新公司法第72條更為寬松的轉(zhuǎn)讓條件的，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓時其他股東均無條件同意，并放棄行使優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)當認為是其他股東權(quán)利的預(yù)先放棄，該規(guī)定有效，擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的受讓方可直接通過有效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議取得轉(zhuǎn)讓方股東的股權(quán)。如果規(guī)定了比新公司法第72條更為嚴格的轉(zhuǎn)讓條件的，也應(yīng)認為該章程規(guī)定有效。如果有限責(zé)任公司股東違反章程的限制性規(guī)定與他人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，該合同無效。當然，如果該股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)公司股東會三分之二以上有表決權(quán)的股東同意的，可視為已經(jīng)修改了章程，應(yīng)認定合同有效。