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[案情]：2005年11月份，賴某、宣某經(jīng)商量決定用化工原料二氧化硒摻假后當(dāng)作純二氧化硒（含量95%以上，市場價為每公斤630元）出售。由賴某以假名張某在網(wǎng)上與湖南某實業(yè)公司業(yè)務(wù)員彭某取得聯(lián)系后，賴某、宣某向彭某提供了純二氧化硒（含量在95%以上）樣品，當(dāng)彭某確信檢測樣品符合要求后，便決定從賴某、宣某處購買500公斤的純二氧化硒。賴某、宣某找到袁某（另案處理），由袁出資，從貴溪市某稀有金屬加工廠吳某處購得純二氧化硒120公斤和二十個包裝鐵桶，后從浙江義烏購得過硫酸銨350公斤，并以平均約7公斤二氧化硒與約18公斤過硫酸銨（兩者均為白色粉末）的比例摻和，共摻假二氧化硒17桶（每桶25公斤），共計425公斤。2005年11月21日，賴某、宣某和袁某將經(jīng)摻假后的425公斤二氧化硒（經(jīng)鑒定二氧化硒含量為28.1%）當(dāng)作純二氧化硒以每公斤430元的價格出售給彭某，得款18萬元。除去購買原材料所花去的費用8.2萬元，賴某、宣某各分得贓款3.6萬元，袁某分得2.6萬元。

檢察院以詐騙罪提起公訴。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為被告人賴某、宣某的行為構(gòu)成詐騙罪。被告人賴某、宣某不服一審判決而上訴。二審法院認(rèn)為被告人賴某、宣某的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

[分歧]：本案在審理過程中,對賴某、宣某的行為如何定性存在不同意見。

第一種意見認(rèn)為，賴某、宣某的行為構(gòu)成詐騙罪。賴某、宣某以非法占有為目的，伙同他人采取隱瞞真相的手段，制造假象，將摻假的二氧化硒冒充純的二氧化硒銷售，詐騙他人財物。賴、宣二人銷售摻假的二氧化硒只是其為了獲取他人錢財?shù)氖侄危湫袨榈幕咎卣魇窃p騙，符合詐騙罪構(gòu)成要件的特征，因此應(yīng)定詐騙罪。

第二種意見認(rèn)為，賴某、宣某的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。賴、宣二人符合該罪的主體，主觀上具有故意，且具有追求非法利潤的目的，客觀上實施了以假充真，銷售偽劣產(chǎn)品的行為，在雙方約定的二氧化硒的交易過程中，產(chǎn)品質(zhì)量與樣品不相符合，且銷售金額在五萬元以上，完全符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件。

[評析]：筆者同意第二種意見。理由如下：

詐騙罪是指以非法占有為目的，虛構(gòu)事實或隱瞞真相，騙取公私財物，數(shù)額較大的行為。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額在五萬元以上的行為。兩罪有相似之處，如客觀上均有欺詐的性質(zhì)，都為故意犯罪，主觀上均有獲得非法利益的目的，因而易于混淆。其區(qū)別主要在于：第一，犯罪主體不完全相同。前者是單一主體，只有自然人可以構(gòu)成；而后者是復(fù)合主體，個人和單位均可構(gòu)成，且是一般主體，而不是一般自然人必須是生產(chǎn)者、銷售者才可能或才能實施生產(chǎn)、銷售行為。第二，侵犯的客體不同。前者的犯罪客體為單一客體，即僅限于公私財物的財產(chǎn)所有權(quán)；而后者的犯罪客體的是市場管理的正常活動及費者的合法權(quán)益，包括其人身健康及財產(chǎn)安全等權(quán)利。第三，犯罪對象不同。前者是公私財物；而后者是偽劣產(chǎn)品。第四，客觀行為的表現(xiàn)方式不同。前者是完全采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，使受害人產(chǎn)生錯覺，信以為真，從而自愿地交出財物；而后者則是在經(jīng)濟活動中，違反工商管理等市場管理法規(guī)，在生產(chǎn)、銷售等工商活動中使用偷工減料、摻雜使假，以次充好，以假充真，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品等帶有欺詐性質(zhì)的手段進行非法的經(jīng)營活動。第五，犯罪主觀方面不完全相同。兩者盡管都是故意犯罪，但是，對于詐騙罪而言，在主觀方面則要求行為人必須具有非法占有公私財物的目的，缺乏這一犯罪目的，犯罪不能成立；而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪目的不是犯罪成立的必備要件，因而，犯罪目的如何，無礙于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的成立。

但在司法實踐中，最容易混淆的是詐騙罪中與生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪中的欺騙性如何區(qū)分的問題。對于此種情形，筆者認(rèn)為，區(qū)分兩罪的關(guān)鍵在于：一是從主觀上看有無真實交易的意圖。詐騙罪的行為人根本沒有真實的交易意圖，交易只不過是其詐騙的手段，一旦騙到錢財就杳無音訊；而生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的行為人有真實的交易意圖，進行真實的交易活動，行為人履行合同，只不過在產(chǎn)品質(zhì)量上作了文章。二是從客觀上看是否交付了標(biāo)的物，以及標(biāo)的物有無價值。對于詐騙罪而言，由于行為人并非真的履行合同，而是出于非法占有對方錢財?shù)哪康?，往往不會履行合同，交付?biāo)的物，即使萬不得已交付了標(biāo)的物，該標(biāo)的物與事先約定的標(biāo)的物也沒有任何關(guān)系，而且也是毫無價值的東西或幾乎沒有成本的。但對于生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，行為人主觀上只是追求非法利潤，具有真實的履行合同的意圖，客觀上一般都交付了標(biāo)的物，雖然標(biāo)的物并非真的、好的或合格的，但也并非毫無價值，而是有一定成本的。

本案中，賴、宣二人為牟取非法經(jīng)濟利益，頗費心機，使出了以假充真的伎倆。從表面上看，賴、宣二人獲取非法利益似乎是靠詐騙的手段獲得的，符合詐騙罪的特征,但實際上賴、宣二人先前只是通過實施以符合要求的純二氧化硒作為樣品讓彭某驗貨的行為來欺詐對方，取得對方信任，使得受害人彭某決定從賴、宣二人處購貨,但先前的該行為在賴、宣二人實現(xiàn)獲取錢財?shù)哪康闹胁⒉黄饹Q定性作用。賴、宣二人為牟取非法經(jīng)濟利益，主觀上具有真實交易的目的，為履行合同花去8.2萬元購買相應(yīng)的原材料,在純二氧化硒中摻假后銷售,使所交易的產(chǎn)品質(zhì)量與樣品不相符，其實質(zhì)上仍是以假亂真，銷售不符合要求的二氧化硒，故賴、宣二人的行為應(yīng)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為宜。