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河南省漯河市郾城區(qū)農(nóng)民張丙堯通過信息了解，發(fā)現(xiàn)在湖南收購煙葉可以賺大錢。于是他和朋友王某商量后，沒有辦理任何經(jīng)營收購煙葉的手續(xù)，就于2004年8月25日趕到湖南和當(dāng)?shù)責(zé)熮r(nóng)候某取得聯(lián)系，并告訴候某有多少煙葉，他們就收多少，貨到漯河后付款。第二天，王某先行返回漯河聯(lián)系買主，由張丙堯從候某等17戶煙農(nóng)處收購煙葉246件，價值10萬余元。不久，候某和張丙堯一同用車將煙葉運至漯河，準(zhǔn)備賣給由王某事先聯(lián)系好的買主。按約定，貨到漯河后張丙堯應(yīng)付款給候某，可張丙堯卻以候某以前欠其錢為由，拒不給付，候某向公安機關(guān)報案，此案遂發(fā)。后漯河市公安局經(jīng)濟偵查支隊委托郾城煙草公司收購了該批煙葉，并將貨款退還給候某。

本案在審理過程中，對張丙堯、王某的行為如何定性，產(chǎn)生了兩種不同意見：

第一種意見，張丙堯、王某的行為不構(gòu)成犯罪。張丙堯、王某到湖南找到煙農(nóng)侯某收購煙葉，未經(jīng)許可經(jīng)營法律規(guī)定的專營專賣物品。但因侯某隨車將煙葉運到漯河，后發(fā)生糾紛爭執(zhí)由公安機關(guān)將煙葉賣掉，貨款及時退還給煙農(nóng)，未給被害人造成經(jīng)濟損失，二人也未取得任何違法所得，其行為尚達不到情節(jié)嚴(yán)重，故不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案應(yīng)按照一般違法行為，由煙草執(zhí)法部門予以經(jīng)濟處罰。

第二種意見，張丙堯、王某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

筆者同意第二種觀點，理由如下：1、張丙堯、王某的行為符合非法經(jīng)營罪的法律特征。主觀上行為人出于故意，而且是為了牟取非法利益；客觀上行為人違反國家規(guī)定，即違反《煙草專賣法》規(guī)定，未經(jīng)煙草部門批準(zhǔn)、未辦理許可證而運輸、買賣由國家專營專賣的煙草專賣品煙葉，其行為非法，擾亂了市場秩序，即侵犯了國家對市場交易行為的監(jiān)督管理制度；2、張丙堯、王某的犯罪情節(jié)嚴(yán)重，因其非法經(jīng)營額達到10萬元，雖然本案后被公安機關(guān)查處，未給被害人煙農(nóng)造成經(jīng)濟損失，且行為人也未獲得利益，但這并不是行為人的本意，不是犯罪未遂也不是犯罪中止；3、張丙堯、王某違反國家法律規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，且情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，如果不以犯罪論處，將起不到法律警示教育作用，無法影響和規(guī)范他人的行為；4、張丙堯、王某在共同犯罪中，張丙堯起主要作用系主犯，王某系從犯，審理中，可以根據(jù)案情實際和社會危害性大小，作出減輕或免于刑事處罰的判決。