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自2004年開始三年內(nèi)解決全國范圍內(nèi)的拖欠工程款、這是國務(wù)院94號文件的明確要求，用司法手段解決拖欠工程款則是解決工程款拖欠最重要最有效的手段。律師辦理有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛案件，絕大多數(shù)是工程款案件或與工程款有關(guān)的案件，某種意義上說，解決工程款拖欠以及相關(guān)的法律問題，正是當(dāng)前律師辦理工程糾紛案件的第一要務(wù)。同時，由于建設(shè)工程合同本身的復(fù)雜性，導(dǎo)致相當(dāng)多的工程款糾紛案件會遇到各種各樣的疑難、復(fù)雜的法律問題，許多案件成為久拖不決，久拖難決的積案、懸案。面對工程款訴訟案件，律師在辦案過程中盡管刻苦用心、絞盡腦汁，但由于我國整個建設(shè)工程的立法框架對工程款問題的調(diào)控辦法相對薄弱，法律、法規(guī)層面的立法嚴(yán)重缺乏操作性條款，以致出現(xiàn)兩大障礙性難題。首先，法官判案難以援引有針對性的法條。本人曾查閱最高人民法院審理有關(guān)建設(shè)工程案件的判決書。2001年，最高院下判了24個有關(guān)建設(shè)工程的二審案件，竟沒有一個案件援引《建筑法》下判。第二，法官的自由裁量權(quán)太大。相同的、相類似的案件，各地、各級人民法院判法各不相同，同樣是墊資承建工程，有的法院判有效，有的則判無效。在工程案件審理中的司法嚴(yán)重不統(tǒng)一已構(gòu)成色彩斑斕的司法奇觀，這不僅是律師辦案難解的迷惘，也是法的天平失衡和當(dāng)事人的合法權(quán)益難以得到公平保護(hù)的建設(shè)領(lǐng)域中的司法難題。

早在兩年之前，最高人民法院就著手解題，準(zhǔn)備給出一個統(tǒng)一的司法答案。經(jīng)過無數(shù)次的研討、論證和反復(fù)的修改、完善，最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同施工糾紛案件適用法律若干問題的解釋(討論稿)》(下稱司法解釋)很快將正式出臺施行，有關(guān)工程款糾紛的處理以及其中一系列疑難復(fù)雜的法律問題終將有統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和尺度?？v觀該司法解釋的全文，有關(guān)工程款的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和解決工程款拖欠的條文占了相當(dāng)?shù)谋壤?，對矛盾突出的疑難問題給出了明確的司法解釋。司法解釋對于規(guī)范建設(shè)工程糾紛案件的準(zhǔn)確審理，對于完善和推進(jìn)建設(shè)工程的立法都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義和推進(jìn)作用。

筆者認(rèn)為：建設(shè)工程合同糾紛中有關(guān)工程款糾紛案件，在目前的司法實(shí)踐中主要存在以下八大疑難問題：

1、對嚴(yán)重拖欠工程款的背景下，作為最底層的農(nóng)民工工資如何保護(hù);

2、一個項(xiàng)目先后簽訂幾份合同即黑白合同，應(yīng)以什么作為計(jì)價依據(jù);

3、拖欠工程款應(yīng)計(jì)取利息，利息應(yīng)如何計(jì)取;

4、拖欠工程款可以順延工期，憑什么可順延，順延應(yīng)具備什么條件;

5、墊資是否違法，如何準(zhǔn)確認(rèn)定，應(yīng)如何處理;

6、發(fā)包人遲遲不確認(rèn)工程結(jié)算應(yīng)以什么作為處理依據(jù);

7、造價鑒定應(yīng)如何把握，鑒定結(jié)論是否自然可作為判決依據(jù);

8、審計(jì)報告和結(jié)算協(xié)議發(fā)生矛盾，應(yīng)以何為準(zhǔn)。

上述問題之所以成為疑難法律問題，是因?yàn)樗痉▽?shí)踐中的復(fù)雜情況為當(dāng)初立法時所不能預(yù)料，立法本身沒有對這些問題作出明確規(guī)定，現(xiàn)有法律法規(guī)難以找到解決問題的明確的、直接的法條依據(jù)。面對這樣的實(shí)際情況，最高院的司法解釋不失為目前階段立法難以一下子完善前提下最有實(shí)效的應(yīng)對措施。

應(yīng)對措施一：用連帶責(zé)任制度對農(nóng)民工工資給予特殊保護(hù)

拖欠農(nóng)民工工資是拖欠工程款派生的直接影響社會穩(wěn)定的大問題，而且農(nóng)民工工資問題還往往因?yàn)?a target="_blank" href="http://www.cookingeasy.cn/zhishi/gongcheng/gongchengjianshe_gczbao/">工程轉(zhuǎn)包或不規(guī)范分包使問題更加復(fù)雜。在立法層面，農(nóng)民工工資問題的合同載體勞務(wù)合同，甚至在目前建設(shè)工程法律框架中沒有任何法律、法規(guī)有所涉及。對于農(nóng)民工的拖欠工資問題，司法解釋第29條對農(nóng)民工工資問題作出特別的保護(hù)性規(guī)定：“違法分包合同和轉(zhuǎn)包合同被確認(rèn)無效，實(shí)際施工人與發(fā)包人已全面實(shí)際履行合同并形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。實(shí)際施工人以分包人、轉(zhuǎn)包人和發(fā)包人為共同被告起訴的，請求承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持?！彼痉ń忉屪鞒鲞@樣的規(guī)定，可以從我國《民事訴訟法》第97條尋找到依據(jù)。該法條規(guī)定：“人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：(一)追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的;(二)追索勞動報酬的;(三)因情況緊急需要先予執(zhí)行的?！北救苏J(rèn)為司法解釋對解決農(nóng)民工工資作這樣的規(guī)定有法律依據(jù)。

此外，針對實(shí)踐中與農(nóng)民工工資直接相關(guān)的勞務(wù)合同，司法解釋第7條還規(guī)定：“當(dāng)事人主張總承包人、分包人與具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞務(wù)作業(yè)承包人簽訂的勞務(wù)作業(yè)分包合同性質(zhì)為轉(zhuǎn)包合同;請求確認(rèn)無效的，不予支持?！边@一條司法解釋的相應(yīng)規(guī)定，事實(shí)上確認(rèn)了勞務(wù)合同的合法性。至于勞務(wù)合同與轉(zhuǎn)包合同的區(qū)別，主要視這兩種合同指向的標(biāo)的。勞務(wù)合同僅涉及人工費(fèi)，不涉及分包工程;轉(zhuǎn)包合同不僅涉及勞務(wù)，更主要的是合同指向的標(biāo)的是分包的工程。從技術(shù)層面分析，勞務(wù)合同只計(jì)算人工報酬，一概只包人工;而轉(zhuǎn)包合同計(jì)算的是分包工程的價款，是包工又包料的承包形式。