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股東救濟權屬于形成權，但這種形成權在行使上又與一般的形成權不同，它需要訴訟行使，又稱形成訴權。在形成權的行使方式上可以劃分為單純形成權和形成訴權。直接向相對人為意思表示時能使法律關系發(fā)生變動的形成權，稱為單純形成權，有些形成權不能向相對人為意思表示，需要向法院或者仲裁機關提出請求，由法院作出形成判決，這種形成權被稱為形成訴權。在關聯(lián)人侵害行為發(fā)生后，除特殊情況下關聯(lián)人承認侵害事實，自愿承擔侵權責任的外，股東必須通過訴訟行使救濟權。股東救濟權利的行使，涉及對權利本身是否存在的判斷，這種判斷權交給當事人顯然不合適，只能由法院或其他裁判機關才能有權確認該權利是否存在。因此，股東對公司關聯(lián)人救濟權的行使，離不開訴權保障。股東對關聯(lián)交易救濟權的行使，屬于股東派生訴權的一種。因為股東派生訴權在我國仍處于探索階段，所以股東行使救濟權的訴訟問題值得我們進行探討。

(一)股東的原告資格問題

股東對關聯(lián)人或其他侵權人之訴，可參照股東派生訴訟的原理確定原告資格。基于有限公司的人合性質(zhì)，各國對有限公司股東就第三人或董事訴訟的原告資格大多不予限制，而對于股份有限公司股東原告資格則有所限制，且要求不盡相同。如法國商事公司法規(guī)定，股東可個人或集體對經(jīng)理提起要求對公司賠償?shù)脑V訟，法國法對股東的原告資格無明顯的限制。日本法規(guī)定六個月前連續(xù)持有股份的股東，可對公司以書面方式請求提起董事責任的訴訟。德國法規(guī)定持股時間不少于3個月才有原告資格。美國法還規(guī)定了當時持有原則，即起訴時股東必須持有公司股份。還有的國家規(guī)定股東原告資格的取得必須符合一定的持股數(shù)額，如法國規(guī)定持股不低度于總股本的5%，德國、日本規(guī)定不低于是10%，等等。{16}我們不主張過多地對股東的原告資格予以限制。從我國的國情看，由于缺乏制約，大股東利用對公司的控制，侵害公司利益的情況十分普遍，最終受損害的往往都是中小股東，創(chuàng)設股東訴權，鼓勵股東對關聯(lián)人訴訟的積極作用，遠大于濫訴的消極作用，所以沒有必要對股東的原告資格加以限制。但對參與關聯(lián)交易，并且有過錯的股東的原告資格應當限制，防止其再次串通，在訴訟中再次侵害公司利益。

(二)催告程序

有些國家為防止股東的濫訴，規(guī)定了股東起訴的前置程序。美國法要求有股份有限公司的股東在起訴前，必須窮盡公司內(nèi)部救濟之原則。當公司作出不宜對關聯(lián)人起訴決定時，股東才能對關聯(lián)人起訴。日本法也規(guī)定股東必須最大限度地尊重公司的訴權，股東應當先將起訴的請求交公司監(jiān)事，只有當公司最終拒絕或怠于行使訴權時，股東才能行使訴權。但根據(jù)我國的現(xiàn)實情況看，這種帶有限制性意味的規(guī)定未必合理，其一，我國公司大股東控制公司濫用權利的情形十分嚴重，小股東缺乏自我保護意識和保護手段，我們的價值選擇不是束縛股東訴權，而是鼓勵股東行使訴權，故不宜設置對股東行使訴權的限制程序;其二，股東作原告與公司作原告相比，更符合公司最佳利益的抗辯原則。股東行使訴權，可防止公司在訴訟中再次濫用處分權，損害公司利益。

但我們建議設置一個催告程序。因為股東對關聯(lián)人的請求權是為公司的利益設計的救濟權，原則上只有在公司怠于行使對關聯(lián)人的救濟權時，股東才可以行使對關聯(lián)人的請求權。股東發(fā)現(xiàn)關聯(lián)人侵害公司權利時，可以準備起訴關聯(lián)人或其他侵權人，但起訴前應當將起訴事項告知公司，給公司留有起訴的機會，如果公司在一定的期限內(nèi)起訴關聯(lián)人，股東就不得再行起訴;如果公司在一定期限內(nèi)不起訴，股東就可以起訴，建議將這一期限規(guī)定為1個月的時間。這樣既可以給公司行使請求權的機會，同時也保證了股東對關聯(lián)人的訴權的行使。

(三)公司、共同侵權的公司控制人的訴訟地位

對公司在訴訟中地位有兩種認識和做法：(1)被告地位。英美國家將公司作為被告。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條規(guī)定，股東派生訴訟中的公司必須作為被告參加訴訟。{17}(2)訴訟參加人地位。日本《商法典》第268條規(guī)定，提起代表訴訟的股東，提起訴訟后須立即告知公司。公司可參加追究董事責任之訴。可見公司的訴訟地位是一種訴訟參加人。{18}在我國的現(xiàn)實情況下，股東對關聯(lián)人的訴訟中，公司不宜作為被告。我民事訴訟法規(guī)定，被告系屬原告請求對象，如果把公司作為被告，則會出現(xiàn)公司既是被告，卻又享有勝訴利益的情況，這明顯與我國的民事訴訟制度產(chǎn)生沖突，故公司不能作為被告參加訴訟。公司作為一般訴訟參與人也不合適，因為我國法律制度下的一般參加人必須是訴訟中立者，而公司不僅要為公司利益參加訴訟，而且還要享有勝訴利益，不符合中立者的身份。我們認為公司應當作為原告參加訴訟。原因在于公司是訴訟利益的歸屬者。股東對關聯(lián)人訴訟的目的是為了保護公司利益，公司是訴訟的受益人，故公司的地位應當是原告。

在關聯(lián)人侵權行為中，有串通行為的大股東、董事、經(jīng)理是對公司共同的侵權人，他們的地位應當是共同被告，實踐和理論對此認識都是一致的。

(四)限制處分原則

訴訟制度中的處分權包括對訴權的處分和對系爭民事實體權利的處分，對股東處分權的限制基于對股東濫用訴權之防止。股東行使請求權的目的是保護公司利益不受侵害，最終保護自己的受益權，如果在訴訟中關聯(lián)人承諾給予股東的私利大于其勝訴后可能從公司的受益，股東就有與關聯(lián)人串通侵害公司權利的可能性。那么，允許股東處分民事權利，股東就有機會與關聯(lián)人在訴訟中串通，擅自處分公司利益。具體做法除限制股東對公司利益不利的自認外，就是實行不調(diào)解制度。不調(diào)解制度是我國行政訴訟與民事訴訟不同的重要制度之一。行政機關是代表國家和人民利益的單位，在訴訟中行政機關沒有處分國家和人民利益的權利。股東對關聯(lián)人的訴訟也是為公司和廣大股東的權利而為的訴訟，具有類似的性質(zhì)，故可參照適用。