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2003年4月8日，新成公司與孫某個(gè)人簽訂《降水協(xié)議》，約定由孫某為高德廣場(chǎng)承擔(dān)降水工程。降水工期以工程進(jìn)度需要按實(shí)計(jì)取，打井費(fèi)用=合計(jì)打井米數(shù)x130元/米，降水費(fèi)用=實(shí)際降水天數(shù)x25元/天x打井?dāng)?shù)，工程造價(jià)為兩項(xiàng)費(fèi)用之和。在所有管井打設(shè)完畢后，發(fā)包人一次性支付乙方管井施工費(fèi)用。對(duì)于降水費(fèi)用，發(fā)包人按照實(shí)際降水天數(shù)，每月支付一次。

協(xié)議簽訂當(dāng)日，孫某組織施工人員進(jìn)人現(xiàn)場(chǎng)，進(jìn)行降水工作。施工中共計(jì)打井37眼，每井深度10米，依約進(jìn)行24小時(shí)不間斷降水。截至2006年2月9日降水工程完工，共計(jì)降水施工1050天。高德廣場(chǎng)已于2005年3月18日驗(yàn)收合格。

施工過(guò)程中，新成公司向?qū)O某支付了管井施工費(fèi)用，對(duì)于降水費(fèi)用，新成公司存在多次拖欠現(xiàn)象。經(jīng)孫某索要后，新成公司陸續(xù)支付降水費(fèi)用215000元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其應(yīng)實(shí)際支付的費(fèi)用。工程竣工驗(yàn)收合格后，孫某多次向新成公司索要工程款，新成公司均未予理會(huì)，造成孫某80余萬(wàn)元工程款無(wú)法收回。孫某遂提起訴訟，請(qǐng)求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相應(yīng)利息，新成公司則主張孫某不具備施工資質(zhì)，施工合同無(wú)效。

【律師解讀】

這是一個(gè)因無(wú)資質(zhì)【合同無(wú)效的案例】。

沒(méi)有資質(zhì)而無(wú)效是施工合同最典型七種無(wú)效合同之一；七種典型情形：【資質(zhì)、掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包、應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而沒(méi)有招標(biāo)】；【沒(méi)有規(guī)劃手續(xù)、低于成本價(jià)中標(biāo)無(wú)效】。

【本案涉及主要問(wèn)題】

如何結(jié)算?

最高院原則：質(zhì)量合格，參照結(jié)算。如何參照?沒(méi)有說(shuō)明。根據(jù)我的實(shí)踐總結(jié)，參照主要是以下情形：

1)參照，作限制性解釋，只限計(jì)價(jià)條款：定價(jià)、調(diào)價(jià)、結(jié)算條款，不參照其它。

對(duì)雙方約定的計(jì)價(jià)方式和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：如定額計(jì)價(jià)、清單計(jì)價(jià)、市場(chǎng)價(jià)、估算價(jià)，只能按照，不能改變，除非雙方約定不明，可以按照《司法解釋》第12條的規(guī)定確定計(jì)價(jià)方式。

2)按照約定結(jié)算，不扣除任何費(fèi)用；直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)和稅金都支持；上海、北京法院堅(jiān)持不扣任何費(fèi)用原則。北京高院有明確的指導(dǎo)意見(jiàn)?！舅袩o(wú)效情形】

3)按照約定結(jié)算，扣除部分費(fèi)用，如管理費(fèi)或者部分管理費(fèi)；【沒(méi)有資質(zhì)或者資質(zhì)不夠的無(wú)效合同】

4)按照約定結(jié)算，沒(méi)收已經(jīng)取得的利潤(rùn)和其它非法所得；【只限非法經(jīng)營(yíng)或者轉(zhuǎn)包】

5)按照約定結(jié)算，扣除管理費(fèi)、利潤(rùn)和稅金，但不沒(méi)收；【一般是對(duì)沒(méi)有資質(zhì)的包工頭】

6)據(jù)實(shí)結(jié)算。主要是針對(duì)總價(jià)合同，包而不死的?！緭?jù)實(shí)結(jié)算對(duì)承包方的最大好處是漏項(xiàng)、偏差、錯(cuò)算都能找回來(lái)】

7)個(gè)別法院認(rèn)為只要是無(wú)效的合同，都可以據(jù)實(shí)結(jié)算。這不是主流觀點(diǎn)，離《司法解釋》和雙方約定的方式比較遠(yuǎn)。

8)以上幾種方式的組合。這都是法官的自由裁量權(quán)。

9)未完工程的結(jié)算：總價(jià)合同與單價(jià)合同?？們r(jià)：按比例，考慮中標(biāo)下浮率；單價(jià)：工程量據(jù)實(shí)結(jié)算，單價(jià)有下浮率的話，也要算進(jìn)去。

10)無(wú)效合同結(jié)算協(xié)議書(shū)的效力。有效的，因?yàn)榉咸幚頍o(wú)效合同的原則，折價(jià)補(bǔ)償。

【我本人比較贊成第一種方式，只要質(zhì)量合格，無(wú)效合同做有效處理，不扣除任何費(fèi)用，符合資質(zhì)制度的目的，是最好操作的方式】，對(duì)其他方式有幾點(diǎn)質(zhì)疑：

1、扣除費(fèi)用的歸屬：扣除的利潤(rùn)、稅金、管理費(fèi)留給了發(fā)包人，這是不公平的。

2、稅金：稅金屬于國(guó)家，應(yīng)該申報(bào)納稅。也是可以申納稅的，國(guó)有資產(chǎn)流失。

3、利潤(rùn)數(shù)額如何確定?根據(jù)計(jì)價(jià)方式：定額計(jì)價(jià)、清單計(jì)價(jià)好算，但是其它計(jì)價(jià)方式呢，比如估算價(jià)?可能還要作利潤(rùn)鑒定。

【無(wú)效合同風(fēng)險(xiǎn)提示】有兩個(gè)問(wèn)題：一是施工企業(yè)要關(guān)注項(xiàng)目的合法性，保證合同有效。我們國(guó)家從法律角度約束一個(gè)工程項(xiàng)目是從《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》開(kāi)始的，一個(gè)項(xiàng)目如果不符合城鄉(xiāng)規(guī)劃，就沒(méi)有合法身份。如果因?yàn)轫?xiàng)目不合法，結(jié)算、優(yōu)先受償權(quán)都要受影響。第二個(gè)問(wèn)題，判斷一個(gè)項(xiàng)目是不是強(qiáng)制性招標(biāo)的，依據(jù)的是《招投標(biāo)法》及《條例》，還有國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，《司法解釋二》規(guī)定，地方有強(qiáng)制性規(guī)定的，必須依照。作為施工企業(yè)，以后投標(biāo)時(shí)要注意收集地方的、行業(yè)的強(qiáng)制性規(guī)定。