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聚焦《公司法》修改草案

股東的新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，是指公司發(fā)行新股時股東可以按各自持有的股份數(shù)的比例優(yōu)先于他人進行認(rèn)購的權(quán)利。公司給予股東新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的通常做法是給每個股東一份權(quán)利證書，注明其有權(quán)購買新股票的數(shù)量，該數(shù)量系根據(jù)股東現(xiàn)有股數(shù)乘以特定比例求得，股東購買新股票的定價往往低于股份的市價，因而優(yōu)先認(rèn)股權(quán)以及作為其表征的權(quán)利證書本身亦具有市場價值。股東可以自己行使該權(quán)利，也可以通過轉(zhuǎn)讓權(quán)利證書而將新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人行使。

法律之所以規(guī)定公司的原股東對公司新發(fā)行的股份享有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，是為了通過新股的認(rèn)購防止公司股東對公司享有的利益被稀釋，并防止公司內(nèi)部既有的支配格局發(fā)生重大變化。當(dāng)然，原股東的新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)并不是絕對的，法律確立新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)是在比較公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)平衡和公司資本順利擴張兩種價值之后做出的判斷，也就是說，在某些特定情況下，原有股東新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)是可以被合理排除的。海外公司法一般規(guī)定新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)可以被公司章程排除，另外在股份市價發(fā)行時也不適用有關(guān)新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的規(guī)定，就是這個道理。由此可見，承認(rèn)新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)成為公司立法的一項基本原則，因公司利益而排除股東新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)則是一種例外。

我國《公司法》第33條規(guī)定：公司新增資本時，股東可以優(yōu)先認(rèn)繳出資，《公司法》(修訂草案)第34條第2款將這一規(guī)定修改為公司新增資本時，股東有權(quán)按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資，但是，公司章程另有規(guī)定的除外。不過，上述條文出現(xiàn)在有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機構(gòu)一章中，對于股份有限公司并不適用。在關(guān)于股份公司的條文中僅有如下規(guī)定可以被認(rèn)為是與股東的新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)有關(guān)的，即《公司法》第138條：公司發(fā)行新股，股東大會應(yīng)當(dāng)對下列事項作出決議：(一)新股種類及數(shù)額；(二)新股發(fā)行價格；(三)新股發(fā)行的起止日期；(四)向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額。(修訂草案未做改動)有學(xué)者從該條文的最后一項推斷出《公司法》明確肯定了股份公司股東具有新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)，但實際上，它只是要求股東大會在公司發(fā)行新股時考慮到該問題，并未強制規(guī)定股東大會必須向原有股東發(fā)行新股，如果股東大會在決議中明確決定不向原有股東發(fā)行新股或者只向原有股東發(fā)行部分新股，也不能說就是違反了《公司法》第138條。因而，股份公司股東的新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)應(yīng)當(dāng)說僅僅是被現(xiàn)行法律所間接承認(rèn)的權(quán)利。

《公司法》有關(guān)規(guī)定的缺陷，在一定程度上造成了我國股份公司運作的實務(wù)中，股東的新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)并沒有受到應(yīng)有的重視。不僅廣大中小股東的新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的保護普遍處于無序狀態(tài)，而且國家股東的有關(guān)權(quán)利也被漠視。以至于公司每發(fā)行一次新股(無論是增發(fā)還是配股)，原有股東的持股比例就被人為地稀釋一次，原有股東的合法權(quán)益也就不斷地受到侵蝕。對原股東新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的侵害一般表現(xiàn)為公司發(fā)行新股時作出的股東大會決議損害了原股東依法或按照公司章程所應(yīng)當(dāng)享有的優(yōu)先認(rèn)購新發(fā)行股份的權(quán)利，這其實是公司的一部分股東出于各種目的，利用資本多數(shù)決定原則，通過股東大會損害了其他股東的權(quán)益。因此，法律形式上的公司與股東之間的侵害與被侵害的關(guān)系往往在實質(zhì)上體現(xiàn)為大股東和小股東之間的侵害與被侵害關(guān)系。就目前而言，股份公司股東維護新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)不受侵害的方式主要有以下三種：

1、請求公司股東大會重新作出關(guān)于公司發(fā)行新股的決議，確認(rèn)原股東的新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。

如果公司章程已經(jīng)規(guī)定了股東新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，受侵害股東的請求權(quán)基礎(chǔ)首先是公司章程的規(guī)定，股東可以直接援引公司章程的規(guī)定對抗公司股東大會決議，請求保障其新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)；如果公司章程對此未作具體規(guī)定，受侵害股東的該項請求權(quán)的法律基礎(chǔ)就是《公司法》第138條第(四)項的規(guī)定。當(dāng)然，這種做法只有在股東大會關(guān)于公司發(fā)行新股的決議中未明確涉及向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額時才能夠采用，前面已經(jīng)分析過，如果股東大會在決議中明確決定不向原有股東發(fā)行新股或者只向原有股東發(fā)行部分新股，并不能認(rèn)為是違反《公司法》，此時股東就應(yīng)當(dāng)采取下面兩種方式。

2、以訴訟方式請求法院宣告股東大會決議無效或予以撤銷。

股東大會的決議有約束公司及其股東的效力，是以其本身的合法性為前提的。如果決議本身不合法，就不應(yīng)具備上述效力，此時有關(guān)決議就是所謂有瑕疵的決議。股東大會決議不合法有兩種情況，一是內(nèi)容的違法，即其所決議的事項違反法律或章程的規(guī)定，這種決議一般被視為當(dāng)然無效，任何股東均有權(quán)主張其無效；二是形式的違法，即股東大會的召集程序或決議方式違反法律或章程的規(guī)定，此種決議一般被認(rèn)為是可撤銷的決議，股東可在一定期間內(nèi)訴諸法院要求予以撤銷。如果公司股東大會在作出的侵害原股東的新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的新股發(fā)行決議在內(nèi)容或形式上違法，受侵害股東就可以以訴訟方式向法院主張宣告股東大會決議無效或予以撤銷。受侵害股東該項請求權(quán)的法律基礎(chǔ)是《公司法》第111條：股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟(修訂草案中有修改)。我們在有關(guān)股東直接訴訟的文章中已經(jīng)具體分析過股東大會決議無效之訴和可撤銷之訴的內(nèi)容，這里不再重復(fù)。

3、以訴訟方式請求侵害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

最高人民法院的司法解釋《民事案件案由規(guī)定(試行)》中規(guī)定的第170個案由是股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛，該案由下設(shè)的第1小項即為優(yōu)先認(rèn)購權(quán)糾紛。如果受害人的新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)很明顯是被某個或某幾個股東的行為所侵害，并且受害人可以證實因果關(guān)系的存在，從理論上講，受害人應(yīng)當(dāng)可以直接請求侵害人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。例如，某股份公司成立于1994年，其第一大股東A公司持有公司20%的股份，B、C公司分別為第二、三大股東，持股比例分別為15%和10%。該公司于1998年在上海交易所上市，并于1999年決定增發(fā)新股，對股東大會就新股種類及數(shù)額、新股發(fā)行價格、新股發(fā)行的起止日期、向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額等事項都作出了決議。在增發(fā)新股決議作出前，B公司與C公司即已合謀計劃奪取A對該上市公司的控制權(quán)。在他們的聯(lián)合操縱下，股東大會決議決定，公司增發(fā)新股100萬股，其中A按其持股比例的1%享有新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，B和C按其持股比例的2%享有新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，優(yōu)先認(rèn)購股票的價格為市價的80%。通過此次新股發(fā)行，B公司順利地取得了第一大股東的地位，并改組公司董事會，實際控制了該上市公司，使A喪失了對公司的控制權(quán)。A公司以自己名義向法院提起訴訟，以其優(yōu)先認(rèn)購權(quán)受到侵犯為由，請求法院判決股東大會決議無效，并請求B公司和C公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。從該訴訟請求來看，A公司實際上同時采用了上述二、三種維護自己新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的方式。不過，對于公司股東能否以股東權(quán)受侵害為由起訴其他股東的問題立法上沒有規(guī)定，是否能夠以優(yōu)先認(rèn)購權(quán)糾紛為案由對作為侵害人的其他股東提起訴訟，司法實踐中還沒有統(tǒng)一的做法。