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一、專利侵權訴訟的流程一般是怎樣的

1、原告方代理人的準備工作

（1）審核委托人的資格

根據(jù)專利法第57條第1款的規(guī)定，對于專利侵權行為，只有專利權人或利害關系人可以向人民法院起訴。

專利權人是指依法獲得專利權的個人、法人或者其他民事主體。

利害關系人是指除專利權人外，專利權被侵犯時對其有利害關系的人，即專利實施的被許可人。

獨占實施許可合同的被許可人可以單獨提出專利侵權訴訟；排他實施許可合同的被許可人在專利權人不起訴的情況下可以單獨提出專利侵權訴訟；普通實施許可合同的被許可人除在許可合同中另有約定外，只能與專利權人一起作為共同原告提出專利侵權訴訟。

（2）判斷專利權的穩(wěn)定性

原告方在向法院提出專利侵權訴訟之前應判斷所擁有專利的穩(wěn)定性，看看有無被宣告無效的可能。

除相對于現(xiàn)有技術分析專利權的穩(wěn)定性外，還要分析專利文件是否存在其他的致命的缺陷，以及這些缺陷是否可以在無效程序中加以克服。

（3）侵權證據(jù)的收集

2、被告方代理人的準備工作

（1）分析委托人的實施行為是否落入專利權的保護范圍；

（2）判斷專利權的穩(wěn)定性，看看原告的專利有無被宣告無效的可能。

（3)證據(jù)的收集

二、專利侵權訴訟取證

權利人根據(jù)案件的具體情況，選擇一種最為有利可行的取證方法，尤為重要。其主要方式如下：

1、自行取證和委托律師調(diào)查取證

由于知識產(chǎn)權案件專業(yè)性較強，由權利人自行取證，對取證的方向和范圍把握的十分準確會有一定的難度。律師是專門從事法律工作的，以向社會提供法律服務為職業(yè)。律師不僅具有豐富的法律知識，而且具有豐富的辦案經(jīng)驗和熟練的訴訟技巧，能在不同的訴訟階段為當事人作出適當?shù)倪x擇。一般說來，律師調(diào)查取證要比當事人調(diào)查取證方便得多，收集證據(jù)的范圍也更加廣泛、精確。在司法實踐中法官往往也會對律師另眼相待、提供更多的方便。

2、申請公證機關進行證據(jù)保全

公證機關的法定業(yè)務之一便是保全證據(jù)。公證證據(jù)具有推定為真的效果。《民事訴訟法》第59條規(guī)定：人民法院對經(jīng)過公證證明的法律行為、法律事實和文書，應當確認其效力。但是，有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。公證機關對證據(jù)進行保全，其效果與法院依職權所進行的保全，是相等的。在訴前，當事人能夠充分運用公證機關收集、保全證據(jù)，是一個做好訴前準備的有效措施。

3、申請法院進行訴前證據(jù)保全

2002年最高法院《關于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第25條：法律、司法解釋規(guī)定訴前證據(jù)保全的，依照其規(guī)定辦理。這就為當事人或利害關系人向法院申請訴前證據(jù)保全確定了一個合法依據(jù)。最高法院2002年1月實施的司法解釋《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》，規(guī)定了在商標權侵權案件中，可以申請訴前證據(jù)保全。最高法院2001年7月1日實施的《關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第16條也規(guī)定了訴前證據(jù)保全。最高法院2002年10月15日實施的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：人民法院受理以下著作權民事糾紛案件，其中有一項就是：申請訴前財產(chǎn)保全、訴前證據(jù)保全案件?？梢?，申請訴前證據(jù)保全在知識產(chǎn)權侵權案件中是大量存在的。保全措施后，當事人或利害關系人應在法定時間段里提起訴訟。如果沒有向法院提起訴訟，則此種保全措施應當予以解除，或者將有關證據(jù)予以銷毀或發(fā)還，同時申請人還要就此所造成的損失承擔賠償責任。

4、申請人民法院調(diào)取證據(jù)

我國《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：當事人及其代理人因客觀原因不能自行取得的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集。基于此當事人往往在提起專利侵權，商標侵權和著作權侵權訴訟的同時，提出一份調(diào)取證據(jù)申請，調(diào)取的證據(jù)通常又分為三類：

第一，保全被控侵權產(chǎn)品；

第二，調(diào)查被控侵權單位的財務賬冊，以便確定賠償額；

第三，調(diào)取被控侵權人存在侵權的證據(jù)。根據(jù)《民事訴訟法》及最高法院有關司法解釋的規(guī)定，法院調(diào)查收集證據(jù)有兩種運作方式：一是主動依職權調(diào)查收集證據(jù)。在涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實以及有關程序事項時，法院應當主動依職權調(diào)查和收集證據(jù)，而無需當事人提出取證申請。二是根據(jù)當事人的申請取證。在法院主動依職權調(diào)取證據(jù)的范圍被縮小了以后，當事人提出證據(jù)調(diào)查的申請變得日益重要。如果缺乏當事人及時提出的證據(jù)調(diào)查申請，法院一般不主動調(diào)查證據(jù)。在當事人提出證據(jù)調(diào)查申請后，法院是否啟動調(diào)查取證的機制還取決于法院的審查判斷，只有在當事人提出的該項申請符合法院取證范圍之時，法院才有義務調(diào)查取證，否則法院應當駁回該項申請。當事人申請法院調(diào)查取證應當注意兩點：一是申請調(diào)查的證據(jù)范圍，必須符合法定情形；二是此項申請必須注意舉證時限。

法院通常采取的措施是對易拍照的被控侵權產(chǎn)品采用拍照的方式，或采用記錄下被控侵權產(chǎn)品的技術特征的方式，對易于調(diào)取的書籍、商標實物等采用扣押、提取等手法，而對于被控侵權人的財務賬冊往往因侵權人的阻撓或隱藏而極難得到。

5、申請行政機關調(diào)查取證

我國的《專利行政執(zhí)法辦法》第五章對調(diào)查取證有專章規(guī)定。管理專利工作的部門在查處案件的過程中，可以根據(jù)需要依職權調(diào)查收集有關證據(jù)?？梢圆殚啞椭婆c案件有關的合同、帳冊等有關文件；詢問當事人和證人；采用測量、拍照、攝像等方式進行現(xiàn)場勘驗。涉嫌侵犯制造方法專利權的，管理專利工作的部門可以要求被調(diào)查人進行現(xiàn)場演示。涉及產(chǎn)品專利的，可以從涉嫌侵權的產(chǎn)品中抽取樣品。

三、專利侵權應對策略

1、利用和解或調(diào)解。如果確屬侵犯了他人的專利權，自己又仍想實施該專利技術，最明智的辦法是主動與對方和解。如果專利權人已提出訴訟，也可以在法庭上主動提出調(diào)解方案，盡量同對方達成調(diào)解協(xié)議。如果能通過和解或調(diào)解，雙方能簽訂專利實施許可合同則更為理想。這樣可以化干戈為玉帛，達到雙贏。只有在專利權人提出的條件過于苛刻，以至法院也認為無法滿足其要求時，才應主張由法院判決解決糾紛。

2、據(jù)理反駁。如果確認自己企業(yè)根本未侵權，就應據(jù)理反駁。在有些情況下，從形式上看似乎侵權，但實際上屬于專利法第六十三條侵權例外的情況，仍舊可以依法對侵權指控進行反駁。

實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)這樣一種情況，一項專利實施許可合同的受讓方，突然被第三方指控為侵犯了專利權。在這種情況下，受讓方可以提出自己實施的專利技術是從轉(zhuǎn)讓方受讓而來的抗辯。以使該實施許可合同的轉(zhuǎn)讓方作為侵權訴訟的共同被告進入訴訟，以便查清事實，減輕自己的侵權責任。

3、利用專利權無效程序。專利權是由國家知識產(chǎn)權局依據(jù)法定的程序?qū)徟a(chǎn)生的。而在國家知識產(chǎn)權局的審批過程中，不可能做到絕對全面嚴格的審查。同時還有其他一些主、客觀原因，使得已批準的專利權中有極少數(shù)不符合我國專利法規(guī)定的條件，這是在所難免的?？梢哉f，專利權是由法律推定而產(chǎn)生的，其穩(wěn)定性稍差。在這種情況下，為了確保社會公眾的利益，各國專利法都規(guī)定了補救措施，即專利權無效宣告程序。