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[關(guān)鍵詞]：公司合并**義務(wù)；回購債權(quán)；公司合并決議制度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制作用的重要體現(xiàn)公司合并，是指兩個(gè)以上的公司按照《公司法》規(guī)定的條件和程序，通過簽訂合并合同，變?yōu)橐粋€(gè)公司的行為，公司合并必然會(huì)給作為公司投資者和所有者的股東帶來最為重大的影響。股東是公司最大的受益者和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者，這就決定了在并購中保護(hù)股東利益的必要性。有利于公司業(yè)務(wù)規(guī)模的擴(kuò)大和經(jīng)營范圍的調(diào)整，從而促進(jìn)公司的快速發(fā)展和公司的優(yōu)化組合。公司合并還可以降低成本，增加公司利潤2]公司合并的這些好處也使得公司合并成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中頻繁出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。因此，保護(hù)股東特別是中小股東的利益，對(duì)于維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序具有重要意義。公司合并中保護(hù)股東利益的基本制度主要包括：公司合并中董事（和大股東）的誠信義務(wù)；中小股東保護(hù)制度（異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)制度）；國務(wù)院法制辦公室已于今年7月5日完成公司法草案的起草工作，正在征求意見。在此，筆者就股東特別是小股東利益保護(hù)制度談幾點(diǎn)看法，以期進(jìn)一步完善我國的公共司法制度。公司合并中董事（及主要股東）的義務(wù)。幾乎沒有例外，《中華人民共和國公司法》第四十六條、第二百一十二條也將制定公司合并方案規(guī)定為董事會(huì)的重要職權(quán)。董事決定合并公司時(shí)，也適用**義務(wù)，即對(duì)公司和股東承擔(dān)**義務(wù)，包括注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)

1.董事在合并中的注意義務(wù)

董事在合并中的注意義務(wù)是指董事應(yīng)理性審慎地決定是否同意合并協(xié)議或合并計(jì)劃，然后向股東大會(huì)提出合并建議。在公司合并中，董事在相同情況下不注意普通謹(jǐn)慎人的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其過失造成的損害承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)對(duì)批準(zhǔn)合并的判斷是否明智合理，董事是否履行了注意義務(wù)，取決于具體合并的事實(shí)和情況。但是，可以從以下幾個(gè)方面來判斷：

（1）董事會(huì)是否合理了解并購的相關(guān)信息，特別是并購價(jià)格

（2）董事會(huì)應(yīng)盡可能考慮與替代交易相關(guān)的所有因素，比較各種可供選擇的交易形式，向股東大會(huì)提出合理化建議。（3）董事應(yīng)當(dāng)勤勉地與對(duì)方進(jìn)行合并談判，爭(zhēng)取最優(yōu)惠的合并價(jià)格；（4）在談判或者起草合并條款時(shí)，董事有義務(wù)作出誠實(shí)公正的判斷，并以誠實(shí)公正的方式將合并對(duì)價(jià)分配給股東。公司合并中董事注意義務(wù)的判斷依據(jù)的是商業(yè)判斷原則。董事因重大過失未給予合理注意，給公司和股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)自身利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，決定是否同意合并協(xié)議或合并方案。我們應(yīng)該重視公司的利益，而不是把自己的利益凌駕于公司的利益之上。合并中董事的忠實(shí)義務(wù)因合并是否為利益沖突交易而有所不同。在無利益沖突的合并中，董事會(huì)訂立合并協(xié)議的決定受商業(yè)判斷原則的保護(hù)，即合并協(xié)議推定為善意成立，董事會(huì)為公司利益善意作出合并決議。股東對(duì)合并提出異議，必須證明董事違反誠實(shí)信用原則。在利益沖突的合并中，董事與公司或股東的利益沖突以及董事訂立合并協(xié)議的決定不受商事原則的保護(hù)，而受公平交易原則的規(guī)制。法院適用完全公正原則審查合并的公平性。完全公正原則包括公平交易和公平價(jià)格兩個(gè)方面。在公司制度中，股東大會(huì)作為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，有權(quán)對(duì)公司的重大事項(xiàng)作出最終決定。股東大會(huì)決議以資本多數(shù)決原則為基礎(chǔ)，即股東有權(quán)根據(jù)所持股份的多少進(jìn)行表決，股東大會(huì)決議以多數(shù)通過。大股東通過的決議對(duì)全體股東具有約束力。這說明擁有控制權(quán)的大股東（大股東）在公司中的地位要優(yōu)于小股東（小股東），其行為對(duì)小股東的權(quán)益有著顯著的影響。為防止大股東利用其優(yōu)勢(shì)地位，侵害中小股東利益，應(yīng)強(qiáng)化大股東對(duì)中小股東的責(zé)任。無論控股股東是以股東身份行使表決權(quán)，還是根據(jù)其資格通過公司行政機(jī)關(guān)對(duì)公司經(jīng)營活動(dòng)施加影響，都應(yīng)當(dāng)履行注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，不得侵害公司及其他小股東的利益。違反這一義務(wù)會(huì)給中小股東造成損害，在公司合并中，被侵害的股東有權(quán)對(duì)其提起訴訟，而控股股東**義務(wù)的核心問題是利益沖突交易（合并）。如何履行忠實(shí)義務(wù)？在這種利益沖突的并購中，大股東的行為不受商業(yè)判斷原則的保護(hù)，而受完全公平交易原則的規(guī)范。比如，控股股東在安排并購支付方式時(shí)，對(duì)不同股東的待遇不同，控股股東必須證明這種安排是完全公平的。完全公正的證明責(zé)任原則上由控股股東承擔(dān)。如果控股股東不能證明合并是完全公正的，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，包括解散合并或相應(yīng)的補(bǔ)償

（2）異議股東請(qǐng)求回購股份的權(quán)利（1）關(guān)于請(qǐng)求回購股份的立法（2）異議股東請(qǐng)求回購股份的權(quán)利（2）異議股東請(qǐng)求回購股份的權(quán)利（3）異議股東有權(quán)要求公司以公平的價(jià)格回購自己的股份。美國、日本、德國等國家的公司法對(duì)異議股東請(qǐng)求回購股份的權(quán)利作了規(guī)定。特別是美國《示范公司法》設(shè)立了專門章節(jié)，對(duì)股份回購請(qǐng)求權(quán)作了詳細(xì)規(guī)定，在股東大會(huì)通過的一般公司合并中，得到了美國各州公司法的積極響應(yīng)，股份回購請(qǐng)求權(quán)的適用范圍有兩種：一種適用于合并各方的股東。立法的出發(fā)點(diǎn)是合并將對(duì)雙方股東產(chǎn)生影響，并對(duì)異議股東給予平等、充分的保護(hù)。這種立法以美國、日本等國家為代表，其優(yōu)點(diǎn)是對(duì)股東有廣泛的保護(hù)，缺點(diǎn)是可能影響并購效率；另一種僅適用于消滅公司的股東，其立法出發(fā)點(diǎn)是消滅公司的股東在合并中受影響最大，存續(xù)公司受影響較小。這種立法以德國為代表，主要保護(hù)受影響最大的股東的利益，有利于有效合并