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【一】醫(yī)療事故罪辯護詞

審判長、審判員：

我受xxxx律師事務(wù)所指派，接受被告人彭xx的委托擔任其辯護人。作為辯護人的我，今天的心情特別沉重，我對原告的不幸深表同情，也對醫(yī)學乏術(shù)回天無力，未能將患者朱受秀從死神手中搶救過來而深表遺憾?？梢钥隙?，這種結(jié)果的產(chǎn)生，是原被告雙方都不愿意看見的，也完全出乎醫(yī)患雙方的意料。但法律是不相信眼淚的，它只相信法律、科學、事實和證據(jù)。為查明案情真相，還原被告雙方一個清白，我必須站在科學、事實和法律的立場上發(fā)表辯護意見。

一、對醫(yī)學鑒定的質(zhì)證意見

根據(jù)《刑事訴訟法》第四十二條關(guān)于任何證據(jù)都“必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”的規(guī)定，對用作定案證據(jù)的江蘇省醫(yī)學會的醫(yī)學鑒定發(fā)表質(zhì)證意見：

(一)對本例作出醫(yī)療事故的結(jié)論缺乏事實和法律依據(jù)，即結(jié)論與事實和法律不相符合，一個自相矛盾的鑒定結(jié)論不能作為定案的證據(jù)使用

江蘇省醫(yī)學會[2010]262號鑒定書，分析意見1認定“患者面肌痙攣診斷明確，經(jīng)尸體解剖、病理診斷結(jié)合臨床患者死于過敏性休克可能性大?！狈治鲆庖?認定“利多卡因星狀神經(jīng)節(jié)封閉是治療面肌痙攣的可用方法之一，患者在治療中發(fā)生意外，與自身體質(zhì)有關(guān)?！辫b定書既已認定：本例“診斷明確”，治療方法得當，患者是死于“過敏性休克”、“醫(yī)療意外”，并且“與自身體質(zhì)有關(guān)”，那么，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第三十三條第(二)項關(guān)于“在醫(yī)療活動中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的;不屬于醫(yī)療事故”的規(guī)定，理應(yīng)作出“不屬醫(yī)療事故”的結(jié)論。然而，鑒定機構(gòu)卻在毫無事實依據(jù)和法律依據(jù)的情形下，竟然作出了“本例屬一級甲等醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔主要責任”的結(jié)論。這樣的鑒定結(jié)論，實在不能令人信服。

(二)認定本例存在“嚴重”過錯，與法律不符

鑒定書分析意見2認定“醫(yī)方的醫(yī)療行為存在嚴重過錯”，所謂“嚴重”過錯的理由是“在口腔診所進行這項診療活動屬超范圍醫(yī)療;經(jīng)治醫(yī)生無正當行政管理手續(xù)許可在非執(zhí)業(yè)單位行醫(yī)違反了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、衛(wèi)生部《醫(yī)院工作制度》和《醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定》?！边@一認定存在有諸多錯誤或瑕疵：

首先，法律意義上的違法必須是明確的具體的，而不是抽象的。所以，若要認定某人違法的話，必須具體指出究竟違反了什么法律，并具體指出違反了其中的哪一條第幾款(項)，才能成立，抽象的違法在法律上是不存在的。否則，便是強加在當事人頭上的不適之詞。

再細查《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)院工作制度》和《醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定》三項規(guī)范，所謂“超范圍醫(yī)療”和“違反《醫(yī)院工作制度》”的問題，即使有，那也是口腔診所的問題，對此，如皋市衛(wèi)生局已經(jīng)對李建英口腔診所作出了相應(yīng)的行政處罰(見公安卷2卷-證據(jù)卷第28頁)。而對被告?zhèn)€人來說，他只是違反了《醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定》第二條第二款關(guān)于“醫(yī)師未經(jīng)所在醫(yī)療機構(gòu)批準，不得擅自外出會診”的規(guī)定，而且這次會診并未收取病人的會診費用。根據(jù)該規(guī)章第二十條關(guān)于“醫(yī)師違反第二條規(guī)定擅自外出會診的，由所在醫(yī)療機構(gòu)記入醫(yī)師考核檔案;經(jīng)教育仍不改正的，依法給予行政處分或者紀律處分”的規(guī)定，當事人只是違反了醫(yī)師會診制度，按規(guī)定只能給予將這次違反會診制度的情況“記入醫(yī)師考核檔案”的處罰。這個處罰本身就證明了被告人不存在有“嚴重”違法的問題。

(三)醫(yī)方的“診療記錄欠規(guī)范”和“對風險估計不足”，這種過錯與患者的死亡之間并無必然的因果關(guān)系，故對本例不應(yīng)定性為醫(yī)療事故

分析意見3認定“醫(yī)方對患者診療行為欠規(guī)范(包括診療記錄)，對封閉治療的風險估計不足、無防范措施、發(fā)生意外后搶救措施不得力，與患者最終死亡有因果關(guān)系?！鞭q護人認為，這一描述寫得過于含糊。法律上的因果關(guān)系，有直接因果關(guān)系(或稱必然因果關(guān)系)、間接因果關(guān)系和偶合因素之分。對于“診療行為欠規(guī)范”一說，鑒定書只列舉了“診療記錄欠規(guī)范”一項，而沒有具體指出還有其他“欠規(guī)范”的情形。根據(jù)法律意義上的違法必須是具體的，沒有抽象違法的基本常識，本例的所謂“診療行為欠規(guī)范”，不過是診療記錄欠規(guī)范而已。既然只存在“診療記錄欠規(guī)范”，那么，這與病人的死亡之間又有什么“必然的因果關(guān)系”呢?這只能稱之為偶合因素或者間接因果關(guān)系。即使定為“間接因果關(guān)系”，在責任程度上，則只能認定醫(yī)方負有輕微責任，而不是“主要責任”，更不是“完全責任”。

二、本例不存在刑事立案的條件

所謂醫(yī)療事故罪，根據(jù)刑法第三百三十五條的規(guī)定，是指“醫(yī)務(wù)人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的”的情形?？梢?，醫(yī)療事故罪的立案標準，必須同時滿足“嚴重不負責任”和“造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康”兩個條件。

(一)本例不存在“嚴重不負責任”應(yīng)予追訴的法定情節(jié)

何謂“嚴重不負責任”?對此《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》(公通字[2008]36號)第五十六條的解釋是：

(一)擅離職守的;

(二)無正當理由拒絕對危急就診人實行必要的醫(yī)療救治的;

(三)未經(jīng)批準擅自開展試驗性醫(yī)療的;

(四)嚴重違反查對、復(fù)核制度的;

(五)使用未經(jīng)批準使用的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的;

(六)嚴重違反國家法律法規(guī)及有明確規(guī)定的診療技術(shù)規(guī)范、常規(guī)的;

(七)其他嚴重不負責任的情形。

顯然，違反“醫(yī)師外出會診管理”規(guī)定和“診療行為欠規(guī)范”的情形，不在所列標準之內(nèi)，故本例不屬于“嚴重不負責任”，應(yīng)受刑事追究的情形。

《人民法院報》于2008年5月12日發(fā)表專訪，最高人民法院研究室負責人明確回答：對于違反執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的規(guī)定，超過注冊的執(zhí)業(yè)地點，執(zhí)業(yè)類別，執(zhí)業(yè)范圍從事診療活動的，不能作為刑事犯罪處理。

(二)“主要責任”不能成為醫(yī)療事故罪的立案標準之一

本來在講清楚了本例不存在有“嚴重不負責任”情形后，就可以結(jié)束我的發(fā)言。因為在醫(yī)療事故罪立案的兩個條件中，只需有一項不符，就不符合立案的標準。但是由于大家對于“造成就診人死亡”和“嚴重損害就診人身體健康”的完全責任人，應(yīng)予立案是沒有爭議的。但對于醫(yī)療事故的“主要責任人”是否也應(yīng)當納入追訴的對象存有爭議，所以在這里有必要花點筆墨，對這個問題開展討論。

我認為，“主要責任”顯不能成為醫(yī)療事故罪的立案標準。

須知，法律必須具有連續(xù)性、一致性和均衡性原則。所謂法律的均衡性原則，就是在立法與司法過程中，對某種罪行的懲罰，除了應(yīng)根據(jù)其所造成的社會危害性及法律為了懲罰犯罪所花費的偵破成本，來確定對其進行處罰的嚴厲程度外，還應(yīng)當與刑法中與其他相類似的犯罪行為相比較進行綜合評定，以做到具有公平、公正與相一致的原則。在此，不妨將醫(yī)療事故罪的立案標準與其他相類似的罪狀，作一橫向和縱向的比較。

從橫向比較看，“公通字[2008]36號”解釋第一條對失火案、第八條重大責任事故案、第九條強令違章冒險作業(yè)案、第十條重大勞動安全事故案、第十一條大型群眾性活動重大安全事故案、第十二條危險物品肇事案、第十三條工程重大安全事故案、第十四條教育設(shè)施重大安全事故案、第十五條消防責任事故案、第八十八條過失提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施案的規(guī)定，均是必須“造成死亡一人以上，或者重傷三人以上”的應(yīng)予立案追訴。從以上規(guī)定可以看出，法律對上述十種職務(wù)過失犯罪的立案標準，大致都是一樣的，充分體現(xiàn)了法律的一致性和均衡性原則。以上案件所造成的死亡一人以上，或者重傷三人以上的后果，均是將被害人直接致死或致傷，受害人一般是沒有任何過錯責任的，而肇事方一般均負有完全責任。

再從縱向比較看，公安部1991年12月2日《關(guān)于修訂道路交通事故等級劃分標準的通知》對于交通肇事犯罪立案的起點標準是必須是死亡1人以上，重傷3人以上的。在《刑法》修訂以前，即尚未設(shè)立醫(yī)療事故罪時，1987年8月31日最高人民檢察院《關(guān)于正確認定和處理玩忽職守罪的若干意見(試行)》第38目曾將醫(yī)療事故的刑事違法歸入“玩忽職守罪”的范疇，其立案標準中有“醫(yī)務(wù)人員在診療護理工作中，由于極端不負責任”、“致病人死亡”及“情節(jié)惡劣”的規(guī)定。最高人民檢察院1989年11月30日《人民檢察院直接受理的侵犯公民民主權(quán)利人身權(quán)利和瀆職案件立案標準的規(guī)定》第12條所規(guī)定的玩忽職守罪的立案標準也規(guī)定為“造成死亡1人以上，或者致人重傷3人以上的”?？梢?，我國刑法修訂以前對“醫(yī)療過失犯罪”的立案起點標準是定在“極端不負責任”、“情節(jié)惡劣”及“必須直接造成死亡1人或者重傷3人以上”的基點上的。

以上公安部和最高人民檢察院規(guī)定的有關(guān)職務(wù)過失犯罪的立案標準是基本一致的，這就充分體現(xiàn)了司法連續(xù)性和一致性原則，維護了法律的統(tǒng)一。

有人認為，1997年3月14日八屆全國人大第五次會議修訂的刑法第335條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡，或者嚴重損害就診人身體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役?！边@種描述，相對于1987年8月31日最高檢察院關(guān)于醫(yī)療過失罪立案起點標準是“極端不負責任”、“情節(jié)惡劣”的解釋，是降低了本罪的立案標準，擴大了醫(yī)事犯罪概念的外延。

這種觀點顯然是對刑法第335條的一種誤讀。因為修訂刑法的目的和總趨勢是向從輕和從寬(包括減少死刑)的方向發(fā)展的，但為什么有表述上的不同呢?這是由于原《醫(yī)療事故辦法》對醫(yī)事犯罪的表述，是相對于行政違法而言的，故在《醫(yī)療事故辦法》中對醫(yī)事刑事違法的描述是：必須具備“極端不負責任”、“情節(jié)惡節(jié)”的要件才能成立。而1997年修訂的《刑法》第335條的規(guī)定其本身所指定就是刑事違法，要比行政違法要高一個層次。所以對刑事違法的介定，在表述中已無須與行政違法相比較。它的用語必須與其它刑事犯罪的用語相一致，才能表現(xiàn)得協(xié)調(diào)。

例如，刑法第131條，對重大飛行事故罪的描述是，“航空人員違反規(guī)章制度，致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或拘役?！毙谭ǖ?32條對鐵路運營安全事故罪的描述是，“鐵路職工違反規(guī)章制度，致使發(fā)生鐵路運營安全事故，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役?！毙谭ǖ?33條對交通肇事罪的描述是，“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，處3年以下有期徒刑或者拘役。”可見，對上述三種危害公共安全的犯罪，只要是“違反規(guī)章制度造成了嚴重后果”的，就可以立案。而對醫(yī)療事故罪的認定，刑法第335條規(guī)定則必須是“嚴重”不負責任，才能立案。這“嚴重”二字，相對于刑法所規(guī)定的其他職務(wù)過失犯罪而言，要還略為嚴格一些。

為統(tǒng)一認識，《檢察日報》于2009年1月6日發(fā)表了中國政法大學教授劉**教授的《醫(yī)療事故罪之“嚴重不負責任”的認定》的文章，認為“不是完全責任，不構(gòu)成醫(yī)療事故罪”。

三、本例經(jīng)補充偵查后仍然事實不清，證據(jù)不足

辯護人在閱卷時注意到了，本案在偵查起訴過程中，公訴機關(guān)曾以“事實不清，證據(jù)不足”為由，退回補充偵查一次。退補的具體內(nèi)容是：

1、醫(yī)學鑒定分析意見患者死于過敏性休克可能性大，未明確結(jié)論，需查清朱受秀死亡的明確原因。

2、彭xx實施了何種《刑法》第335條規(guī)定的“嚴重不負責任”的行為。

從補充偵查所提供的證據(jù)材料看，不僅不能證明被告人有實施“嚴重不負責任”的行為，相反還進一步證明了被告人彭xx是無罪的。如補充偵查報告提供了李*主編《藥理學》第四版(衛(wèi)生部規(guī)劃教材)第104頁，明確寫有“利多卡因過敏極為罕見”。這就證明了利多卡因過敏是難以預(yù)見的，已超岀了一般基層醫(yī)生所能預(yù)見的范圍;同時也印證了省醫(yī)學會的鑒定報告“分析意見3”關(guān)于“醫(yī)方對封閉治療風險估計不足”的結(jié)論，實在是對基層醫(yī)生的一種苛求。又如補充偵查報告還提供了江蘇省公安廳物證鑒定中心《法醫(yī)病理學檢驗報告》、如皋市公安局物證鑒定室的《鑒定文書》及南通市公安局物證鑒定所《理化檢驗報告》，這三份法醫(yī)學鑒定報告所要證明的只有一個問題，就是經(jīng)各項檢驗手段檢測，已排除了朱**有其他死因(如中毒)的可能，朱**的死因只有一個，即利多卡因過敏性休克死亡。補充偵查的結(jié)果既然肯定了患者是死于“利多卡因過敏性休克”，而且這種休克的發(fā)生又是“極為罕見”的，這就更鎖定了本例是一起難以預(yù)料的醫(yī)療意外。意外事件，這在法律上叫“不可抗力”，對于任何領(lǐng)域的意外事件的發(fā)生，除法律有特別規(guī)定的外，當事人都是不承擔法律責任的。

收到這個補充偵查報告后，公訴機關(guān)理應(yīng)根據(jù)事實和法律作出不起訴決定或者建議偵查機關(guān)作出撤銷案件的處理。然而，令人費解的是，公訴機關(guān)不僅沒有依法作出不起訴決定，反而將這個“球”踢給了法院。

四、醫(yī)療行為相對于其他職務(wù)行為，具有更多的違法阻卻事由，對醫(yī)療過失打擊過于嚴厲有違立法本意

有人作過很形象比喻，交通事故好比將花瓶打碎;而醫(yī)療事故好比別人送來了一個破碎的花瓶讓你去修復(fù)，但你未將其修復(fù)或未能完全修復(fù)。這兩種責任顯然是不一樣的。如果法律對這兩種責任制裁不加區(qū)別，適用同一標準，甚至對后一種的制裁還重于前一種，這顯然是有失公平的，也有違立法本意。

由于刑法是所有制裁手段中的最為嚴厲的一種，因此，對于任何國家來說，刑法這一制裁手段，總是在萬不得已時才使用，刑法手段總是用得越少越好，尤其是對于過失犯罪，更應(yīng)當這樣，凡可用民事制裁或行政制裁手段解決的，盡量不要動用刑法。這是世界慣例。如果我們對醫(yī)療事故刑事制裁手段用得過濫，打擊面過大，這將有違立法本意。

由于醫(yī)療職業(yè)是一項高科技高風險性職業(yè)，故目前要求給醫(yī)生“松綁”的呼聲日漸升高，醫(yī)生們必須有一個寬松的執(zhí)業(yè)環(huán)境，才有可能發(fā)揮每位醫(yī)生的最大潛能，才可以讓醫(yī)生敢于負責任去救治更多的重危病人。使醫(yī)學的期望值達到最大，從而使病人成為醫(yī)學的最大受益者。反之，首當其沖的受害者必將是患者。

由于醫(yī)療行為本身就是一項“正當業(yè)務(wù)行為”，從刑法理論上講，這叫“違法阻卻”，故可使其違法性得以阻卻或而不構(gòu)成犯罪。到目前為止，世界上除了中國，尚沒有一個國家的《刑法典》中，有“醫(yī)療事故罪”這一罪名，中國是唯一在《刑法》中設(shè)定有“醫(yī)療事故罪”的國家。

在這里，我要提請法庭注意的是：世界各國之所以沒有設(shè)立“醫(yī)療事故罪”，主要是基于醫(yī)患之間的利益是高度一致的，可以說沒有一個醫(yī)生會不想把病人的病治好的。醫(yī)療行為作為一項正當業(yè)務(wù)和高科技性及高風險性的職業(yè)特征，往往具有不可預(yù)知性。尤其是每一個個體都有其不同的個體特征，其病情更是千變?nèi)f化難以預(yù)測。加之它還具有社會公益性特征(對于公益性事業(yè)世界各國法律均賦予有一定的“公益豁免權(quán)”)，其違法阻卻事由要比一般的法律行為寬泛得多;其主觀惡性程度幾乎為零等特征所決定的。自從我國1997年設(shè)立了“醫(yī)療事故罪”以來，在法學界和醫(yī)學界關(guān)于取消“醫(yī)療事故罪”的呼聲就從未間斷。在未能取消這一罪名之前，其立案標準應(yīng)當嚴于交通肇事和重大責任事故等罪的立案標準，至少不應(yīng)當比前兩罪的立案標準更寬濫，已成為法學界的一種共識。否則，在司法上就對醫(yī)生存在明顯的不公，并最終損害我國醫(yī)療事業(yè)。

綜上，無論于法、于情、于理，本例都不存在刑事違法的問題。為維護被告人的合法權(quán)益，維護司法的尊嚴，我請求人民法院應(yīng)排除一切干擾，依法宣判被告人無罪。

xxx

謝謝!

【二】醫(yī)療事故賠償責任構(gòu)成中的過錯推定

醫(yī)療事故賠償責任適用過錯責任原則，因而，構(gòu)成醫(yī)療事故賠償責任，必須具備主觀過錯的要件。沒有過錯，就沒有賠償責任。最高人民法院司法解釋規(guī)定，對醫(yī)療事故賠償實行過錯推定，保護受害人的權(quán)利。

醫(yī)療事故的主觀過錯表現(xiàn)為行為人在醫(yī)療活動中的過失。首先，醫(yī)療過失表現(xiàn)在負有診療護理職責的醫(yī)護人員主觀狀態(tài)中。醫(yī)療機構(gòu)作為責任人，也應(yīng)具有過失，但這種過失是監(jiān)督、管理不周的過失，采取推定形式。其次，醫(yī)療過失只包括過失，不包括故意，如果在醫(yī)療過程中包括過失，不包括故意，如果在醫(yī)療過程中故意致害患者的，則構(gòu)成傷害罪或者殺人罪，不能再以醫(yī)療事故對待。醫(yī)療過失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠，總之都表現(xiàn)為對自己應(yīng)盡的注意義務(wù)的違反。

《醫(yī)療事故處理條例》：第三章 醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定 第三十三條 有下列情形之一的，不屬于醫(yī)療事故：\n（一）在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫(yī)學措施造成不良后果的；\n（二）在醫(yī)療活動中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的；\n（三）在現(xiàn)有醫(yī)學科學技術(shù)條件下，發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果的；\n（四）無過錯輸血感染造成不良后果的；\n（五）因患方原因延誤診療導致不良后果的；\n（六）因不可抗力造成不良后果的。