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私募融資的法律基礎(chǔ)在健全的融資體制下，有限責(zé)任公司的設(shè)立、私募、公開發(fā)行和上市是企業(yè)在不同發(fā)展階段可以采取的不同融資方式，企業(yè)可以根據(jù)自身需要靈活使用。私募和公募沒有優(yōu)劣之分，相輔相成，各具特色。從法律的角度看，公司作為一種法人團體，是一種以營利為目的的自治組織。自治是公司的性質(zhì)。沒有自治就沒有公司，《公司法》本質(zhì)上是一部私法。《公司法》第一章總則也明確規(guī)定“公司依法獨立經(jīng)營，以其全部法人財產(chǎn)自負盈虧”，公司何時、如何募集股份是否純屬公司內(nèi)部事務(wù)，由公司最高權(quán)力機構(gòu)股東大會決定。既然大多數(shù)企業(yè)可以靈活運用私募和公募，為什么上市公司只能采用條件苛刻、程序復(fù)雜的公募？這是不合理的，在我國，公募基金從主體資格、發(fā)行條件到發(fā)行審批、上市程序已經(jīng)形成了一套完整的法律體系，但對私募基金沒有明確的法律規(guī)范。我國現(xiàn)行《公司法》只規(guī)定，股份公司發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn)，公開發(fā)行股票，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。《證券法》第二章稱為**發(fā)行。按照國際慣例，**發(fā)行可分為私募和公募。但本章并未將私募發(fā)行的證券納入管轄范圍，也未對私募發(fā)行方式作出明確規(guī)定。從這個角度看，在中國法律制度下，設(shè)立股份公司的目的是能夠上市，而上市股份公司獲得股權(quán)融資的唯一途徑是在上海和深圳證券交易所重新發(fā)行股票，我國現(xiàn)行法律并未禁止上市公司定向增發(fā)，允許定向增發(fā)的立法意圖也越來越明顯。現(xiàn)行《公司法》第139條規(guī)定：“公開發(fā)行股票的，必須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)?！闭谛薷牡摹豆痉ǎú莅福返?70條規(guī)定：“公司向社會公開發(fā)行新股，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，“既有公開發(fā)行又有非公開發(fā)行，為非公開發(fā)行留出了法律空間。在修訂后的《證券法（草案）》第二章中，“*”一詞明確了“公開發(fā)行”的含義，規(guī)定了“公開發(fā)行”的三種情形。由于上述三種情況屬于公開發(fā)行，其余情況屬于非公開發(fā)行。實質(zhì)上，“非公開發(fā)行”的定義是從反面給出的，《證券法（草案）》也增加了上市公司發(fā)行股票的方式。除依照現(xiàn)行證券法第二十條的規(guī)定采取“向社會公開發(fā)行、向原股東配售”的方式外，還采取“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)認(rèn)可的其他方式”發(fā)行股份。事實上，在立法上為私募開辟了一條道路，私募發(fā)行的條件應(yīng)當(dāng)符合什么樣的條件是當(dāng)前《公司法》第一百三十七條規(guī)定，公司發(fā)行新股必須符合下列條件：（一）原發(fā)行的股份發(fā)行已全部募集且間隔一年以上（2）公司三年內(nèi)連續(xù)盈利并能向股東分紅（3）公司三年內(nèi)財務(wù)會計文件無虛假記載（4）公司預(yù)期利潤率能達到銀行存款同期利率

圍繞這一條款，中國證監(jiān)會先后出臺了一系列配套法規(guī)進行詳細解釋。最重要的是《2001年上市公司發(fā)行新股管理辦法》。但該法第二條明確規(guī)定，“上市公司公開發(fā)行新股，適用本辦法”?？梢?，非公開發(fā)行不受此限制。隨后，中國證監(jiān)會先后下發(fā)了《關(guān)于進一步規(guī)范上市公司新股發(fā)行行為的通知》和《關(guān)于上市公司新股發(fā)行有關(guān)條件的通知》，提高了上市公司發(fā)行新股的門檻，要求上市公司申請發(fā)行新股。三個會計年度的加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%，最近一年的加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%