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對共同侵權(quán)行為歸責(zé)基礎(chǔ)的研究是對民事侵權(quán)行為研究的一個重要方面，是對侵權(quán)行為歸責(zé)的法理溯源。她對于正確適用民法有關(guān)規(guī)定，維護受害人和加害人的正當(dāng)權(quán)益，都具有相當(dāng)重要的意義。對各國民法進行一般性的考察，不難發(fā)現(xiàn)，從保護無過錯受害人的角度出發(fā)，各國民法大都對共同侵權(quán)行為人課以連帶責(zé)任。但使加害人承擔(dān)連帶責(zé)任的基本法理何在？學(xué)術(shù)界的看法并不一致。本文擬通過對學(xué)術(shù)界的兩種觀點的批判出發(fā)，對共同侵權(quán)行為的歸責(zé)基礎(chǔ)這一問題進行進一步的探討，以就教于學(xué)術(shù)同仁。一、當(dāng)前學(xué)術(shù)界的兩種主要觀點（一）共同意思說（又稱主觀說）。主張共同侵權(quán)行為的成立，不僅加害人之間有共同行為，而且必須有通謀的意思，即使沒有共同的通謀的意思，也至少對損害有共同的認(rèn)識。具體說來，又有兩種觀點：其一，主張各行為人之間應(yīng)有共同通謀，或曰共同故意，方構(gòu)成共同加害。依德國法，“共同”一語系德文Gemeinschaftlich的翻譯，彼學(xué)說判例，咸以有意思聯(lián)絡(luò)為必要。「1」其二，主張數(shù)人之間不必要求有意思聯(lián)絡(luò)，但要求必須有共同認(rèn)識，方可認(rèn)定為共同加害行為?！?」所謂共同認(rèn)識，是指“各加害人之間雖然毋預(yù)先通謀，但彼此對于共同加害須經(jīng)過認(rèn)識且互相利用?！薄?」大體說來，英美法國家采取主觀說，德國法也基本堅持此說。（二）共同行為說（又稱客觀說）。這里的共同是指行為人之間客觀行為的共同，其也有兩種觀點：其一，主張各行為人不法行為共同產(chǎn)生同一損害后果的，縱使行為人相互間沒有意思聯(lián)絡(luò)或共同認(rèn)識，只要有共同過失亦可構(gòu)成共同加害行為?！?」其二，主張各行為人只要在事實上有同一損害后果發(fā)生，毋需任何故意或過失亦構(gòu)成共同加害行為。「5」日、法等國堅持共同行為說，舊中國及臺灣省的司法實務(wù)中原來一直采取意思共同說，但自1978年以來臺灣司法院認(rèn)為，“共同侵權(quán)人間，不以有意思聯(lián)絡(luò)為必要，數(shù)人因過失不法侵害他人之權(quán)利，茍各行為人之過失行為，均為損害之共同原因，即所謂行為關(guān)聯(lián)共同，亦足以成立共同侵權(quán)行為……各行為人既有無意思聯(lián)絡(luò)，而且行為亦無共同聯(lián)系者，自當(dāng)別論?！薄?」可見，臺灣現(xiàn)今之司法實務(wù)已趨向采取共同行為說。二、兩種學(xué)說的內(nèi)在缺憾筆者認(rèn)為，不論是共同意思說，還是共同行為說，都有一定的合理性，但都有其各自的缺憾。第一，主張各行為人之間應(yīng)有共同通謀，或曰共同故意，方構(gòu)成共同加害。按共同意思說，其強調(diào)共同侵權(quán)人的主觀可歸責(zé)性，即由于行為人主觀上互相聯(lián)絡(luò)，實施了比單一行為危害程度更重的侵權(quán)行為，為加重制裁，始課以連帶責(zé)任。但其缺憾亦顯而易見：其一，數(shù)人雖無意思聯(lián)絡(luò)，但因共同行為而造成同一損害，而損害結(jié)果中各人的加害部分無法確認(rèn)和分開的情況是常見的，在這種情況下，損害結(jié)果在客觀上是連帶不可分的，依共同意思說，不讓加害人負(fù)連帶責(zé)任，僅讓加害人就其各自的行為所造成的損害負(fù)責(zé)，那么，被害人事實上很難區(qū)分哪一部分損害為何人所致，而分別請求賠償。顯然對被害人疏于保護。其二，按傳統(tǒng)的共同意思說，只有共同故意才負(fù)共同的民事賠償責(zé)任，而共同過失就不構(gòu)成共同的民事責(zé)任。從理論上講，這種觀點是與民法上過失責(zé)任原則相抵觸的，因為依此觀點，顯然會把大量的共同過失排斥在共同請求行為之外，這是與共同請求行為的概念自相矛盾的。第二，按共同行為說，其理論出發(fā)點為充分加強對被害人的保護，即當(dāng)各加害人經(jīng)濟力量、負(fù)擔(dān)能力不一致時，用連帶責(zé)任增加對被害人補償?shù)臋C率。其注重的是損害行為的共同性，而擴大了基于主觀過錯推定的共同侵權(quán)行為的范圍。其理論依據(jù)在于，一方面，共同其侵權(quán)行為“總是同共同加害行為緊密聯(lián)系、不可分割的。每一個加害人的行為與共同行為又具有不可分割的性質(zhì)?！薄?」另一方面，“刑事責(zé)任以行為人的主觀過錯為懲罰對象，但民事責(zé)任實際上側(cè)重于填補受害人的損失。所以，不管加害人之間是否有共同故意或認(rèn)識，只要其行為具有客觀的共同性，就應(yīng)使其負(fù)連帶責(zé)任?！薄?」但共同行為說的缺憾在于，當(dāng)數(shù)個行為人之間分別實施了加害行為，而彼此之間并無通謀和共同認(rèn)識，而損害結(jié)果又可分時，此時如果讓各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。顯然加重了侵權(quán)人的注意義務(wù)的負(fù)擔(dān)，有悖于公平原則。