在量刑情節(jié)中,依照情節(jié)是否為法律明確規(guī)定量刑方向,可以分為法定情節(jié)與酌定情節(jié)。法定情節(jié)是法律明確規(guī)定量刑方向與量刑幅度的情節(jié);而酌定情節(jié)則是由司法機(jī)關(guān)酌定掌握量刑方向與量刑幅度的情節(jié)。由于法定情節(jié)由法律明確規(guī)定,因而內(nèi)容明確,方向確定,不易發(fā)生歧義,在這里主要研究酌定情節(jié)以及酌定情節(jié)與法定情節(jié)的關(guān)系。
(一法定情節(jié)與酌定情節(jié)的關(guān)系
法定情節(jié)與酌定情節(jié)是不同的情節(jié),一是法律明確規(guī)定,一是司法機(jī)關(guān)酌情掌握,但兩者也并非沒有關(guān)系。兩者的關(guān)系除都是量刑情節(jié),因而影響刑罰裁量這種一致性之外,兩者之間還具有互補(bǔ)性。法定情節(jié)是法律規(guī)定的情節(jié),由法律規(guī)定的特點(diǎn),決定了法定情節(jié)具有類型性的特點(diǎn),類型性就不可能是具體的情況本身,而是具體情況的抽象,在這種抽象的過程中,不得不舍棄了具體事實(shí)中的具體情況,只保留了所有該類情況的共性的內(nèi)容。法定情節(jié)的這種法定性的特點(diǎn),就決定了它只能決定量刑的基本方向,而不能決定量刑的具體刑度,在這個(gè)具體的量刑的方向上,裁量何種具體的刑罰,還需要酌定情節(jié)予以補(bǔ)充和具體化。從這個(gè)意義上說,酌定情節(jié)的意義與作用是重大的,它貫穿在刑罰裁量的全過程,離開酌定情節(jié),刑罰的裁量就是不可能的。
(二)酌定情節(jié)的種類
酌定情節(jié)作為司法機(jī)關(guān)酌情把握的情節(jié),其內(nèi)容相當(dāng)廣泛,只要法律沒作明確規(guī)定而在司法實(shí)踐中又需要司法人員進(jìn)行裁量的情況,都可以成為酌定情節(jié)的內(nèi)容。一般認(rèn)為,酌定情節(jié)的內(nèi)容包括:犯罪結(jié)果、犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪手段、犯罪的目的與動(dòng)機(jī)、犯前表現(xiàn)、犯后態(tài)度等。根據(jù)酌定情節(jié)作用的不同,可以分為兩類,即決定量刑基礎(chǔ)的酌定情節(jié)與一般的酌定情節(jié)。
1決定量刑基礎(chǔ)的酌定情節(jié)
決定量刑基礎(chǔ)的情節(jié),是指在定罪的基礎(chǔ)上,決定裁量刑罰基礎(chǔ)的情節(jié)。某行為被認(rèn)定為犯罪
之后,進(jìn)入刑罰裁量的階段,但定罪解決的只是適用何種法定刑幅度,卻不能決定裁量何種具體的刑罰,從而有量刑情節(jié)發(fā)揮作用的余地。在法定刑的幅度內(nèi),刑罰如何裁量?在沒有法定情節(jié)的時(shí)候,在法定刑的哪個(gè)較小的范圍內(nèi)選擇刑罰,在有法定量刑情節(jié)的時(shí)候,在法定的量刑方向上如何選擇具體的刑罰,都面臨著確定一個(gè)量刑的基礎(chǔ)的問題,這個(gè)問題法定刑本身無法解決,法定情節(jié)也無法直接解決這個(gè)問題,這就需要選定一定的情況作為決定量刑基礎(chǔ)的內(nèi)容,這些情況也就是決定量刑基礎(chǔ)的情節(jié)。這樣的情節(jié)不是由法律規(guī)定的,而是由司法機(jī)關(guān)根據(jù)不同的具體犯罪掌握的情節(jié),因而屬于酌定情節(jié)的內(nèi)容。作為決定量刑基礎(chǔ)的情節(jié),它應(yīng)該能夠說明行為的社會(huì)危害性的基本程度和行為人主觀惡性的基本情況。這樣的情節(jié)主要有犯罪行為的方式與犯罪結(jié)果的數(shù)量。雖然它們只是社會(huì)危害性的具體表現(xiàn),但行為方式一般說來也是主觀惡性的具體標(biāo)示。作為決定量刑基礎(chǔ)的情節(jié)有以下特點(diǎn)。
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第一,反映該行為的基本社會(huì)危害性程度。能夠?qū)π袨榈纳鐣?huì)危害性有影響的因素是很多的,所有的犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容,所有的量刑情節(jié)都對(duì)行為的社會(huì)危害性有影響,否則就不會(huì)具有刑法情節(jié)的資格,但不同情節(jié)對(duì)社會(huì)危害性影響的程度并不相同。在定罪情節(jié)決定的具體犯罪形態(tài)所對(duì)應(yīng)的法定刑的基礎(chǔ)上,有些情節(jié)對(duì)行為的社會(huì)危害性的程度起決定作用,而有些只是有一定的影響。決定量刑基礎(chǔ)的情節(jié)是能夠起決定作用的情節(jié),否則便沒有資格作為該情節(jié)。
第二,可以成為量刑常例[3]形成的基礎(chǔ)。無論是法定情節(jié)還是酌定情節(jié),從寬情節(jié)還是從嚴(yán)情節(jié),都有以什么作為從寬或從嚴(yán)的基礎(chǔ)的問題。例如,盜竊罪數(shù)額巨大的,法定刑是3年以上10年以下有期徒刑,如果甲盜竊1萬元,乙盜竊5萬元,且均有基本相同的坦白這種酌定從寬的情節(jié),由于情節(jié)本身的情況基本相同,其從寬的幅度也應(yīng)當(dāng)基本相同,兩者是否應(yīng)該裁量相同的刑罰?顯然不能。這種不同不是由于坦白這個(gè)情節(jié)的基本情況不同,而是裁量從輕幅度之基礎(chǔ)不同,即由于盜竊數(shù)額不同所導(dǎo)致的量刑的基礎(chǔ)不同。而多少數(shù)額與多重的刑罰相適應(yīng),在司法機(jī)關(guān)的司法實(shí)踐中會(huì)形成一定常例,這種常例雖然不是法定的,但卻是司法機(jī)關(guān)所承認(rèn)的,如果違反這樣的常例,所裁判的刑罰就會(huì)被認(rèn)為不公正。這種量刑常例形成的基礎(chǔ)是什么?就是這類情節(jié),這樣的情節(jié)形成了量刑常例,其他情節(jié)都是在該常例的基礎(chǔ)上起作用。也就是說,量刑的從輕或從重的基礎(chǔ),不是法定刑的中間線,而是沒有這個(gè)情節(jié)時(shí)應(yīng)該裁判的刑罰,而這個(gè)應(yīng)該裁判的刑罰的確定,不能直接依據(jù)定罪情節(jié),定罪情節(jié)決定法定刑,而法定刑是一個(gè)范圍而不是一個(gè)點(diǎn),這種情況說明量刑常例的必要性,而形成量刑常例的情節(jié)當(dāng)然也不能與一般酌定情節(jié)等同,于是有決定量刑基礎(chǔ)的酌定情節(jié)存在的余地。
第三,與定罪情節(jié)有密切關(guān)系。這類情節(jié)一般與定罪情節(jié)存在形式上的重合關(guān)系。仍以盜竊罪為例,盜竊數(shù)額具有決定量刑基礎(chǔ)的作用,是決定量刑基礎(chǔ)的酌定情節(jié),但盜竊數(shù)額又是盜竊罪的犯罪結(jié)果,當(dāng)然具有構(gòu)成要件的地位,兩者發(fā)生了重合。但作為定罪情節(jié),關(guān)注的是該結(jié)果符合盜竊罪哪種形態(tài)的犯罪構(gòu)成,與哪個(gè)法定刑幅度相對(duì)應(yīng),只要確定了屬于那個(gè)犯罪構(gòu)成,作為定罪情節(jié)的作用已經(jīng)實(shí)現(xiàn),而具體的數(shù)額情況,由于只要不超過某具體構(gòu)成對(duì)結(jié)果要求的數(shù)額的最高與最低限,就對(duì)定罪沒有影響,因而不在定罪情節(jié)的關(guān)注范圍之內(nèi),但卻是量刑情節(jié)的重要內(nèi)容。(定罪情節(jié)與量刑情節(jié)是經(jīng)常一身二任的,但由于其所關(guān)注的內(nèi)容的不同,因而具有不同的性質(zhì)。)因而,這種重合只是形式的,在實(shí)質(zhì)上,作為不同的情節(jié)時(shí)著眼的具體內(nèi)容是不同的。
2一般的量刑情節(jié)
這是指酌定情節(jié)中決定量刑基礎(chǔ)之外的酌定情節(jié)。包括犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、犯罪的目的與動(dòng)機(jī)、犯前表現(xiàn)與犯后態(tài)度等情況。一般量刑情節(jié)的作用,是在量刑常例的基礎(chǔ)上,考慮所有情節(jié)的情況,對(duì)量刑常例進(jìn)行修正,以確定宣告刑。與決定量刑基礎(chǔ)的酌定情節(jié)不同,一般量刑情節(jié)雖然也對(duì)行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性有影響,但其影響的程度卻有重大差別,因而其作用也有不同。
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