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在當(dāng)前外商投資企業(yè)法的立法模式下，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》三部法律都包含企業(yè)組織與運行的規(guī)定和外資企業(yè)監(jiān)督管理的規(guī)定，在組織立法方面與《公司法》等商事主體法存在重合。外商投資企業(yè)法與《公司法》并行是我國現(xiàn)行公司制度的一大特點。

雖然外商投資企業(yè)法和《公司法》對公司等商事主體均有規(guī)定，但具體內(nèi)容存在很多不同，如董事會設(shè)立及召開、監(jiān)事會的設(shè)立等。一直以來，涉及外商投資企業(yè)的法律糾紛通常會碰到這樣一個問題：在內(nèi)外資立法均有規(guī)定的情況下，是應(yīng)當(dāng)適用外商投資企業(yè)法還是《公司法》等商事主體法？對于外商投資企業(yè)法沒有規(guī)定的問題，是否可以直接適用《公司法》？二者均未規(guī)定的法律問題又該如何選擇法律適用？

對此，現(xiàn)行《公司法》作出了一個原則性的回答。《公司法》第二百一十七條規(guī)定：外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。有學(xué)者將該條解讀為：外商投資企業(yè)法與《公司法》規(guī)定不同時，優(yōu)先適用外商投資企業(yè)法；《公司法》沒有規(guī)定、外商投資企業(yè)法有規(guī)定時，優(yōu)先適用外商投資企業(yè)法；《公司法》有規(guī)定、外商投資企業(yè)法無規(guī)定時，補充適用《公司法》；《公司法》外商投資企業(yè)法均無規(guī)定時，適用《公司法》的基本原則(如資本多數(shù)決定原則、股東平等原則)、商事習(xí)慣和公司法理。

媒體認(rèn)為，法律適用困難的癥結(jié)在于外商投資企業(yè)法與《公司法》等商事主體法分工不明，外商投資企業(yè)法與《公司法》等主體法的關(guān)系必須得到合理的梳理。

針對外商投資企業(yè)法關(guān)于企業(yè)組織和運行的規(guī)定和《公司法》等有關(guān)法律存在重復(fù)甚至沖突的問題，商務(wù)部制定了《外國投資法(草案征求意見稿)》，將《外國投資法》定位為統(tǒng)一的管理和促進外國投資的基礎(chǔ)性法律，不再將企業(yè)的組織形式作為規(guī)范對象。也就是說，《外國投資法》未來將取代現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》，僅對外國投資的管理和促進進行規(guī)定，包括外資準(zhǔn)入、國家安全審查、外資企業(yè)信息報告以及投資促進和保護等方面，不再涉及企業(yè)組織方面的規(guī)定。在企業(yè)組織方面，《公司法》將適用于包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的所有公司。

從這一立法趨勢可以看出，立法者越來越強調(diào)外商投資企業(yè)法對外商投資的鼓勵、保護和限制功能，以及《公司法》作為商事主體法的純粹性。在這樣明確的分工下，外資企業(yè)從進入到設(shè)立再到運營都有比較明確而且統(tǒng)一的法律加以適用。

誠然，在《外國投資法》的框架內(nèi)，外資企業(yè)的法律適用問題有望得到較好解決，多數(shù)涉及公司設(shè)立和運營的法律糾紛均可轉(zhuǎn)向《公司法》，但同時也可能產(chǎn)生一些新問題。在新法正式頒布施行以前，具有法律效力的還是3部外商投資企業(yè)法，依法存續(xù)的外商投資企業(yè)的法律問題應(yīng)當(dāng)如何進行法律適用？根據(jù)《外國投資法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)有3年的過渡期對企業(yè)組織形式和機構(gòu)進行調(diào)整以符合《公司法》的規(guī)定，在此期間內(nèi)外商投資企業(yè)仍然面臨法律適用的選擇問題。此外，有的外資企業(yè)面臨的法律問題并非完全與內(nèi)資企業(yè)一致，往往既包含外資準(zhǔn)入、監(jiān)督管理問題又包含公司組織運行問題，此時需要一個可參考的明確的標(biāo)準(zhǔn)選擇適用外商投資企業(yè)法與《公司法》等商事主體法。