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實(shí)踐中，為了盡快解決合同履行中可能出現(xiàn)的爭(zhēng)議，當(dāng)事人往往會(huì)在合同中預(yù)先設(shè)立相應(yīng)的爭(zhēng)議解決條款。當(dāng)爭(zhēng)議解決條款內(nèi)容約定當(dāng)事人在糾紛發(fā)生后既可以向選定的某仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，也可以向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟時(shí)，這類條款中是否存在明確有效的仲裁協(xié)議即成為首要問題[1]。

就此，部分高級(jí)人民法院在仲裁法實(shí)施后曾以個(gè)案形式向最高人民法院進(jìn)行請(qǐng)示。在有據(jù)可查的幾次請(qǐng)示答復(fù)中，最高院對(duì)此類條款中是否存在仲裁協(xié)議均給出了否定的意見。如，1996年4月18日致廣東省高院《關(guān)于當(dāng)事人既約定仲裁又約定訴訟的仲裁條款效力問題的函》[2]中稱，基于雙方當(dāng)事人之間合同中解決爭(zhēng)議的條款既約定涉外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁又約定可向人民法院起訴，按照本院有關(guān)司法解釋，該仲裁約定無效。2002年10月8日給福建省高院《關(guān)于廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會(huì)社買賣合同欠款糾紛一案的請(qǐng)示復(fù)函》[3]中表示，鑒于當(dāng)事人既約定通過仲裁又約定通過訴訟方式解決其爭(zhēng)議，該約定違反了仲裁排除法院管轄的基本原則，應(yīng)認(rèn)定該仲裁條款無效。2003年5月給安徽省高院《關(guān)于安徽省合肥聯(lián)合發(fā)電有限公司訴阿爾斯通發(fā)電股份有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案的請(qǐng)示復(fù)函》中，也有類似精神的體現(xiàn)。

盡管如此，關(guān)于此種情況下是否存在有效仲裁協(xié)議的爭(zhēng)論仍然存在。尤其是，最高院2004年前后兩個(gè)與仲裁有關(guān)的司法解釋征求意見稿的公布，使這種爭(zhēng)論更趨熱烈。最高院研究室負(fù)責(zé)起草的《關(guān)于適用若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱國內(nèi)稿)第七條規(guī)定，當(dāng)事人約定可以向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁也可以向人民法院起訴的，當(dāng)事人可以選擇申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴。當(dāng)事人既申請(qǐng)仲裁又起訴的，由先受理的仲裁委員會(huì)或者人民法院管轄?？梢?，國內(nèi)稿以賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)的方式確認(rèn)了這類條款中存在有效的仲裁協(xié)議。而由最高院民四庭負(fù)責(zé)起草的關(guān)于《人民法院處理涉外仲裁及外國仲裁案件的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱涉外稿)則延續(xù)了最高院批復(fù)的一貫精神。其第二十條第四款規(guī)定，約定爭(zhēng)議可申請(qǐng)仲裁也可提起訴訟的仲裁協(xié)議無效。兩份征求意見稿對(duì)此問題的規(guī)定針鋒相對(duì)，引起實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。從表面上來看，國內(nèi)稿與涉外稿之間的矛盾反映了最高院不同職能部門間缺乏溝通，但究其實(shí)質(zhì)，則是近兩年來就此問題的不同觀點(diǎn)之間甚或?qū)ο嚓P(guān)深層次問題不同理解之間沖突的體現(xiàn)。

二

總括起來，近兩年理論界及實(shí)務(wù)界對(duì)此問題主要有三種觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁條款有效。理由為，以上條款內(nèi)容已經(jīng)具備仲裁法所規(guī)定的成立有效仲裁協(xié)議的三要素，完全具有可操作性，仲裁協(xié)議有效成立。但就仲裁程序和法院訴訟程序的先后關(guān)系，又存在兩種不同思路：一為仲裁程序優(yōu)先說。因?yàn)?，仲裁程序因?dāng)事人協(xié)議選擇而啟動(dòng)，而法院訴訟程序則無需當(dāng)事人的選擇，在同時(shí)約定的情況下需特別約定的仲裁程序應(yīng)優(yōu)先于無需特別約定的訴訟程序。一為程序平等說，認(rèn)為當(dāng)事人享有程序選擇權(quán)，可就仲裁或訴訟選擇其一，如雙方各自選擇不同程序，則按照仲裁或者訴訟立案的先后確定處理程序[4]。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該仲裁條款無效。理由為，有效的仲裁協(xié)議應(yīng)排斥訴訟，爭(zhēng)議解決條款同時(shí)約定仲裁和訴訟，并存的約定表明當(dāng)事人請(qǐng)求仲裁的意思表示不真實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為無效。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，該仲裁條款效力待定。即當(dāng)事人在仲裁程序開始對(duì)另一方當(dāng)事人依據(jù)以上條款提起的仲裁未提異議的，其行為表明雙方一致確認(rèn)了仲裁協(xié)議的有效性;反之，當(dāng)事人只要提出異議，則仲裁協(xié)議不發(fā)生效力，雙方應(yīng)通過法院訴訟解決爭(zhēng)議[5]。

三

可以看出，以上觀點(diǎn)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中在兩個(gè)問題上：一是何謂請(qǐng)求仲裁的意思表示;二是有效的仲裁協(xié)議是否必須明確排除法院司法管轄。

根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，有效的仲裁協(xié)議必須具備請(qǐng)求仲裁的意思表示。然何謂請(qǐng)求仲裁的意思表示，在同時(shí)約定仲裁和訴訟的條款中，是否存在請(qǐng)求仲裁的意思表示呢?筆者認(rèn)為，以上條款中當(dāng)事人仲裁約定的意思表示存在與否，應(yīng)按照一般民商事合同的解釋規(guī)則進(jìn)行判斷。仲裁與訴訟均系國家法律設(shè)立并認(rèn)可的爭(zhēng)議解決方式，合同當(dāng)事人有權(quán)在協(xié)商一致后進(jìn)行約定。就當(dāng)事人的意思表示來說，當(dāng)事人就選擇仲裁或訴訟程序解決糾紛的意思表示均是明確的，無論通過仲裁還是訴訟解決爭(zhēng)議均系其意愿的體現(xiàn)，我們不能因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)一種方式進(jìn)行了約定就否定雙方在同時(shí)約定另一種方式時(shí)存在真實(shí)意思表示[6]。也就是說，在所討論的條款中，存在可以將糾紛提交仲裁解決的意思表示應(yīng)無異議。隨之而來的問題是，該條款中存在的訴訟約定是否會(huì)使該請(qǐng)求仲裁的意思表示不真實(shí)或者否定該意思表示。筆者認(rèn)為，這涉及訴訟與仲裁制度相互間的關(guān)系，與當(dāng)事人有無請(qǐng)求仲裁的意思表示并非一個(gè)層次上的問題。

按照各國仲裁理論通說，有效的仲裁協(xié)議具有排除法院司法管轄權(quán)的效力。這一理論的基礎(chǔ)在于充分尊重當(dāng)事人在糾紛解決程序選擇方面的意思自治，同時(shí)也是一事不再理原則在仲裁與訴訟關(guān)系中的體現(xiàn)。我國仲裁理論、實(shí)務(wù)界對(duì)此亦廣為接受。在這里應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，理論上通常闡述的有效仲裁協(xié)議排除法院司法管轄權(quán)，指的是已經(jīng)確定有效的仲裁協(xié)議具有的一般排除效力，而非仲裁協(xié)議要有效則必須在條款中明確排除法院司法管轄。也就是說，根據(jù)目前理論界就該原則的闡釋[7]，有效仲裁協(xié)議排除法院司法管轄權(quán)的原則還不足以作為否定所討論條款中存在有效仲裁協(xié)議的直接依據(jù)。要推導(dǎo)出有效仲裁協(xié)議不能同時(shí)約定法院管轄的結(jié)論，必須在理論上進(jìn)一步擴(kuò)展前述原則的涵義，而這同樣也涉及到對(duì)訴訟和仲裁制度相互關(guān)系的定位。