股份代持協(xié)議的法律風險 一、股份代持協(xié)議的內(nèi)涵和效力 所謂的“股份代持協(xié)議”就是股東將自己的股份以其他股東名義在工商管理部門登記，同時與名義股東簽訂協(xié)議確認股份的實際持有人為未登記的股東，這種現(xiàn)象被稱為股份代持，雙方的股份確認協(xié)議就是“股份代持協(xié)議”。 對代持股份的，目前的公司法規(guī)并沒有進行明確的規(guī)定，當初產(chǎn)生代持股份的現(xiàn)象主要是在改制時突破公司法有限責任公司股東不得超過50人的限制規(guī)定，幫助職工擁有單位股份，故而采取了“職工持股會”類型的代持方式，但法律對此并沒有明確的處理規(guī)定。目前有部分技術性的私營公司也參考“干股”形式，對中層管理員及重要技術骨干采用代持股份的利益捆綁模式。 關于“股份代持協(xié)議”的效力，并不是簡單的判斷有效或無效,需結合其他情況綜合考慮。 有的公司有一個內(nèi)部的《公司章程》，將代持情況進行了確認，那么“股份代持協(xié)議”應該是有效的。 如果沒有類似《公司章程》的，那么光有“股份代持協(xié)議”是不夠的，應該還要有股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并經(jīng)其他股東認可，那么按隱名股東的司法解釋，應該也是有效的。 二、股份代持協(xié)議的原因 產(chǎn)生代持股份的原因一般有以下幾種：一是真實的出資人不愿意公開自己的身份，比如有的真實出資人是國家工作人員不能夠開展公司經(jīng)營。所以，找別人代持股份。二是為了規(guī)避經(jīng)營中的關聯(lián)交易，找別人代持股份。三是為了規(guī)避國家法律對某些行業(yè)持股上限的限制，找別人代持股份。四是有的公司對股東身份有特別的要求，不符合要求的人也想成為股東，就私下出資請別人代持股份。 三、股份代持協(xié)議對雙方的法律風險 不管基于什么目的，代持股份必然要在委托人和受托人之間形成一份股份代持的協(xié)議書。如果代持股協(xié)議書本身并沒有違反國家法律規(guī)定的內(nèi)容，主要是沒有以合法形式掩蓋非法的目的，沒有惡意串通損害他人利益等情形的，一般代持協(xié)議會是合法的。但是，這種合法也僅限于在簽訂合同的雙方之間，對第三人是沒有約束力的。這樣對委托人和受委托人就會產(chǎn)生如下的風險： 一是登記在工商管理部門的股東是接受委托的代持股人，它并不是真正的出資人。但是，股東資格的確認依據(jù)是股權證和工商登記，如果此時上述文件記載的都是代持股人。當代持股人出現(xiàn)其他不能償還的債務時，法院和其他有權機關是可以依法查封上述股權，并將上述股權用于償還代持股人的債務的。此時，真正的出資人只有依據(jù)代持股協(xié)議向代持股人主張賠償責任。 二是當代持股人出現(xiàn)特別的意外情況離世，代持股人名下的上述股權，就會成為繼承人爭奪繼承財產(chǎn)的標的。委托人不得不卷入這場遺產(chǎn)繼承的糾紛案件中來，付出很大的艱辛才能完好地拿回自己的財產(chǎn)權。 三是有的真實出資人并不參加公司的經(jīng)營和管理，在這種情況下，出資人的股東權利包括經(jīng)營管理權、表決權、分紅權、增資優(yōu)先權、剩余財產(chǎn)分配權等等一系列的權利實際上都是由代持股人行使。顯然，道德風險巨大。代持股人的轉(zhuǎn)讓股份的行為、質(zhì)押股份的行為，真實出資人都很難控制。因此，即便公司發(fā)展前景很好，利益非常巨大，對自己不能實際控制的出資權利，還是不要參與。 四是對那些故意規(guī)避國家法律而產(chǎn)生的代持股行為，一旦有人以此為依據(jù)請求確認違法和無效，將會對公司經(jīng)營產(chǎn)生巨大的風險。 因此，對于基于各種原因以股份代持形式出現(xiàn)的交易，在很大程度上都存在諸多不確定因素，法律風險也很大。專業(yè)律師建議：股份代持形式出現(xiàn)的投資和交易是下策，尤其是在擬上市公司或上市公司的股權投資中，由于增加了證監(jiān)會等法定監(jiān)管機構的監(jiān)督，這樣的法律風險會進一步加大，因此建議投資者除非沒有選擇，否則不要輕易選擇代持股份的形式進行投資。涉及到股份代持的具體法律問題時，如協(xié)議草擬，交易設計和風險控制，還應當在行動前咨詢專業(yè)律師的意見。