轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實務(wù)中及司法實踐中的表現(xiàn)是形形色色的,因此要在司法實踐中認定轉(zhuǎn)包首先要具備一定的建設(shè)工程實務(wù)經(jīng)驗。
例如,建設(shè)工程實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)承包人(總包方)將某建筑工程公司編入承包人(總包方)項目經(jīng)理部下的土方一隊、隧道一隊等,承包人(總包方)與該某建筑工程公司簽訂工程承包合同,將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)交給某建筑工程公司來施工,該行為屬于轉(zhuǎn)包還是內(nèi)部承包呢?
根據(jù)筆者代理建設(shè)工程案件及在建筑企業(yè)從業(yè)的經(jīng)驗,這種情況通常屬于轉(zhuǎn)包行為,其理由是:被編入項目經(jīng)理部下的土方一隊、隧道一隊的施工隊伍隸屬于工程總承包人之外的其他建筑公司,雖然在表面上以總承包人的項目經(jīng)理部的土方一隊、隧道一隊的名義施工,但實際上土方一隊、隧道一隊的編制并不屬于承包人(總包方),也未在工商登記中登記到承包人(總包方)的名下,也就是說,法律上并未成為承包人(總包方)的內(nèi)部機構(gòu),實踐中經(jīng)常表現(xiàn)為,還要看土方一隊、隧道一隊的負責(zé)人即項目經(jīng)理并未注冊在承包人(總包方)的名下。即本質(zhì)上還是兩個獨立法人之間形成的工程轉(zhuǎn)包關(guān)系而不屬于內(nèi)部承包的關(guān)系。
既然轉(zhuǎn)包是轉(zhuǎn)包人不履行合同義務(wù),那么在建設(shè)工程實務(wù)中就往往表現(xiàn)為,轉(zhuǎn)包人在承接建設(shè)工程后并不成立項目部,也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場進行管理和技術(shù)指導(dǎo)。因此要認定是否存在轉(zhuǎn)包,可以從以下幾個方面進行核實:
(1)核實承包合同的主體是否實際上已變更;
(2)檢查現(xiàn)場管理人員的隸屬關(guān)系,與申報質(zhì)量監(jiān)督時是否一致;
(3)核查承包人行為(包括組織機構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任等)的落實情況;
(4)核查承包人管理人員的實際到位情況;
(5)在由承包人供應(yīng)材料時,核查工程項目的原材料是否由承包人供應(yīng);
(6)核查用于工程施工的大型機具、設(shè)備、設(shè)施是否為承包人所有。
如果,核實查清進行實際工程建設(shè)的單位不是承包人而是承包以外的第三人,承包人也沒有為工程項目成立項目部,也未在施工現(xiàn)場派駐管理人員和技術(shù)人員進行現(xiàn)場管理和技術(shù)指導(dǎo),施工現(xiàn)場的管理人員和技術(shù)人員均隸屬于承包人以外的第三人,則基本可以認定為承包人的行為轉(zhuǎn)包。
當(dāng)然,要在司法實踐中認定轉(zhuǎn)包行為,除了具備一定的建設(shè)工程實務(wù)經(jīng)驗外,關(guān)鍵的還是要看所發(fā)生的行為是否具備轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及是否符合轉(zhuǎn)包的法律特征。
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