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司法實踐中轉(zhuǎn)包的認定
來源:法律編輯整理 時間: 2023-06-15 14:32:20 137 人看過

轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實務(wù)中及司法實踐中的表現(xiàn)是形形色色的,因此要在司法實踐中認定轉(zhuǎn)包首先要具備一定的建設(shè)工程實務(wù)經(jīng)驗。

例如,建設(shè)工程實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)承包人(總包方)將某建筑工程公司編入承包人(總包方)項目經(jīng)理部下的土方一隊、隧道一隊等,承包人(總包方)與該某建筑工程公司簽訂工程承包合同,將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)交給某建筑工程公司來施工,該行為屬于轉(zhuǎn)包還是內(nèi)部承包呢?

根據(jù)筆者代理建設(shè)工程案件及在建筑企業(yè)從業(yè)的經(jīng)驗,這種情況通常屬于轉(zhuǎn)包行為,其理由是:被編入項目經(jīng)理部下的土方一隊、隧道一隊的施工隊伍隸屬于工程總承包人之外的其他建筑公司,雖然在表面上以總承包人的項目經(jīng)理部的土方一隊、隧道一隊的名義施工,但實際上土方一隊、隧道一隊的編制并不屬于承包人(總包方),也未在工商登記中登記到承包人(總包方)的名下,也就是說,法律上并未成為承包人(總包方)的內(nèi)部機構(gòu),實踐中經(jīng)常表現(xiàn)為,還要看土方一隊、隧道一隊的負責(zé)人即項目經(jīng)理并未注冊在承包人(總包方)的名下。即本質(zhì)上還是兩個獨立法人之間形成的工程轉(zhuǎn)包關(guān)系而不屬于內(nèi)部承包的關(guān)系。

既然轉(zhuǎn)包是轉(zhuǎn)包人不履行合同義務(wù),那么在建設(shè)工程實務(wù)中就往往表現(xiàn)為,轉(zhuǎn)包人在承接建設(shè)工程后并不成立項目部,也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場進行管理和技術(shù)指導(dǎo)。因此要認定是否存在轉(zhuǎn)包,可以從以下幾個方面進行核實:

(1)核實承包合同的主體是否實際上已變更;

(2)檢查現(xiàn)場管理人員的隸屬關(guān)系,與申報質(zhì)量監(jiān)督時是否一致;

(3)核查承包人行為(包括組織機構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任等)的落實情況;

(4)核查承包人管理人員的實際到位情況;

(5)在由承包人供應(yīng)材料時,核查工程項目的原材料是否由承包人供應(yīng);

(6)核查用于工程施工的大型機具、設(shè)備、設(shè)施是否為承包人所有。

如果,核實查清進行實際工程建設(shè)的單位不是承包人而是承包以外的第三人,承包人也沒有為工程項目成立項目部,也未在施工現(xiàn)場派駐管理人員和技術(shù)人員進行現(xiàn)場管理和技術(shù)指導(dǎo),施工現(xiàn)場的管理人員和技術(shù)人員均隸屬于承包人以外的第三人,則基本可以認定為承包人的行為轉(zhuǎn)包。

當(dāng)然,要在司法實踐中認定轉(zhuǎn)包行為,除了具備一定的建設(shè)工程實務(wù)經(jīng)驗外,關(guān)鍵的還是要看所發(fā)生的行為是否具備轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及是否符合轉(zhuǎn)包的法律特征。

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      貴州在線咨詢 2024-12-23
      為了確定是否存在轉(zhuǎn)包,我們可以從以下幾個方面進行核實: 首先,需要確認承包合同的主體是否已經(jīng)發(fā)生了變化; 其次,需要核實現(xiàn)場管理人員的隸屬關(guān)系是否與申報質(zhì)量監(jiān)督時一致; 最后,需要關(guān)注承包人行為的實施情況,包括組織機構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量及安全責(zé)任等方面。
    • 重婚罪的司法實踐認定
      吉林省在線咨詢 2023-06-12
      實踐中,社會意義上婚姻關(guān)系的重合大致有四種情形,即法定婚(即依法定程序登記)加法定婚;法定婚加事實婚;事實婚加法定婚;事實婚加事實婚等四種。對于上述行為是否構(gòu)成刑法意義上的重婚罪,不能一概而論,需要區(qū)別對待。 1.行為人前后兩次婚姻都是法定婚的,是典型的重婚罪。表現(xiàn)為重婚者欺騙婚姻登記機關(guān)而領(lǐng)取結(jié)婚證,也有重婚者和登記機關(guān)工作人員互相串通作弊而領(lǐng)取結(jié)婚證。 2.如果前一次是法定婚,后一次是事實婚,
    • 司法實踐中如何認定一份事實婚姻
      重慶在線咨詢 2021-08-27
      司法實踐中對事實婚姻的認定如下: 1、雙方未履行結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活,群眾也認為是夫妻關(guān)系的,一方向人民法院起訴“離婚”,如起訴時雙方符合結(jié)婚的法定條件,可認定為事實婚姻關(guān)系; 2、未辦結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活,群眾也認為是夫妻關(guān)系的,一方向人民法院起訴“離婚”,如同居時雙方均符合結(jié)婚的法定條件,可認定為事實婚姻關(guān)系;如同居時一方或雙方不符合結(jié)婚的法定條件,應(yīng)認定為非法同居關(guān)系
    • 司法實踐中是怎么認定徇私枉法罪的?
      黑龍江在線咨詢 2022-07-18
      司法工作人員如果不是出于徇私、徇情動機,造成錯押、錯捕當(dāng)事人的,一般不構(gòu)成該罪。但應(yīng)根據(jù)不同情節(jié),區(qū)別對待。對于出于嚴重官僚主義,極端不負責(zé),草率從事,造成嚴重后果的,可按玩忽職守罪論處;對于情節(jié)嚴重,造成一定后果,可由所在單位酌情給予行政處分;對于因缺乏經(jīng)驗,思想方法主觀片面,或因任務(wù)緊,案件多而粗枝大葉,調(diào)查研究不深入細致,事實證據(jù)不清,或因政策水平低,缺乏專業(yè)能力等原因而造成的,則應(yīng)作為一般
    • 生產(chǎn)、銷售假藥罪在司法實踐中是如何認定的?司法實踐中該如何處罰
      安徽在線咨詢 2022-03-18
      生產(chǎn)銷售假藥罪在司法實踐中是如何認定的?根據(jù)刑法修正案八的規(guī)定,只要具有主觀故意生產(chǎn)、銷售假藥的行為,即構(gòu)成本罪。 (一)劃清生產(chǎn)、銷售假藥罪與一般違法行為的界限。構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的關(guān)鍵是生產(chǎn)、銷售假藥的行為是否足以產(chǎn)生嚴重危害人體健康的結(jié)果。實踐中對足以嚴重危害人體健康的判斷,一般來說應(yīng)依賴于對假藥這種物質(zhì)和他人使用假藥的可能性的事實判斷。例如。對假藥的成分、性質(zhì)、效用的醫(yī)學(xué)鑒定以及對他人使