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裁判要旨：

行政機(jī)關(guān)執(zhí)行生效行政決定的執(zhí)行實(shí)施行為，不是具體行政行為，而是行政事實(shí)行為。如果這種事實(shí)行為造成了公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的損害，可以依據(jù)國(guó)家賠償法的規(guī)定申請(qǐng)國(guó)家賠償，但不屬于行政復(fù)議法規(guī)定的受理范圍。相對(duì)人對(duì)該行為申請(qǐng)行政復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理。

案情：

姜小亮在湖南省長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)靳江村廟灣塘組的建房行為被長(zhǎng)沙市國(guó)土資源局岳麓區(qū)分局認(rèn)定為非法占用土地行為，其建成的房屋被長(zhǎng)沙市規(guī)劃管理局岳麓區(qū)分局認(rèn)定為違法建筑。2010年5月30日，長(zhǎng)沙市城市管理綜合執(zhí)法支隊(duì)岳麓區(qū)大隊(duì)對(duì)姜小亮作出責(zé)令限期拆除違法建筑物的行政處罰決定，并告知其應(yīng)在收到處罰決定書之日起三日內(nèi)自動(dòng)拆除，逾期不拆除，將報(bào)請(qǐng)長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)人民政府，組織強(qiáng)制拆除。如不服該處罰決定，可在收到處罰決定書之日起六十日內(nèi)向長(zhǎng)沙市城市管理行政執(zhí)法局或長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，或者在三個(gè)月內(nèi)直接向長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)人民法院提起行政訴訟。姜小亮收到處罰決定書后，既未在法定期限申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，亦未自動(dòng)拆除。2011年4月12日，長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)人民政府責(zé)成長(zhǎng)沙市城市管理綜合執(zhí)法支隊(duì)岳麓區(qū)大隊(duì)等相關(guān)部門對(duì)姜小亮的房屋予以了強(qiáng)制拆除。姜小亮認(rèn)為該強(qiáng)制拆除行為系長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)人民政府組織進(jìn)行的，遂于2011年6月2日向長(zhǎng)沙市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，請(qǐng)求確認(rèn)長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)人民政府2011年4月12日強(qiáng)制拆除其房屋的行為違法，并依法賠償。長(zhǎng)沙市人民政府經(jīng)審查認(rèn)為，執(zhí)行生效行政決定的強(qiáng)制拆除行為不是具體行政行為，不屬于行政復(fù)議范圍，如果姜小亮認(rèn)為這種實(shí)施行為造成了其合法權(quán)益損害，可以依法申請(qǐng)國(guó)家賠償，故決定不予受理姜小亮的行政復(fù)議申請(qǐng)。姜小亮不服，向長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)長(zhǎng)沙市人民政府的行為違法。

裁判：

湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)行政復(fù)議法第二條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以申請(qǐng)行政復(fù)議。本案中，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行生效行政決定的實(shí)施行為，不是具體行政行為，而是事實(shí)行為。原告姜小亮的申請(qǐng)事項(xiàng)不屬于行政復(fù)議法規(guī)定的復(fù)議范圍，被告長(zhǎng)沙市人民政府決定不予受理，并無不當(dāng)。故判決駁回姜小亮的訴訟請(qǐng)求。

姜小亮不服該判決，提起上訴。湖南省高級(jí)人民法院判決：駁回上訴，維持原判。

評(píng)析：

本案的焦點(diǎn)是該案是否屬于行政復(fù)議的范圍。一種意見認(rèn)為，該行為是政府依職權(quán)組織實(shí)施的、對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，是具體行政行為，因此屬于行政復(fù)議的受案范圍；另一種意見則認(rèn)為，該行為的目的僅是執(zhí)行生效行政決定的實(shí)施行為，不是具體行政行為，而是事實(shí)行為，如果這種事實(shí)行為造成了相對(duì)人的合法權(quán)益受損，可申請(qǐng)國(guó)家賠償，但這種事實(shí)行為不屬于行政復(fù)議的范圍。本案中，法院采納了第二種意見。主要理由是：

第一，執(zhí)行生效行政決定的實(shí)施行為，不是具體行政行為，而是事實(shí)行為。盡管我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于行政事實(shí)行為界定眾說紛紜，但目前審判實(shí)務(wù)中比較認(rèn)同的觀點(diǎn)是：行政事實(shí)行為是指行政主體基于職權(quán)實(shí)施的、在客觀上影響或者改變了與行政相對(duì)人有關(guān)的事實(shí)狀態(tài)的一種行政活動(dòng)。它具有以下特征：其一，具有行政性。行政事實(shí)行為盡管不具有行政行為的構(gòu)成要件，但它仍然是行政機(jī)關(guān)借助行政職權(quán)或者與行政職權(quán)有關(guān)聯(lián)的情形下實(shí)施的一種行為形式。其二，與行政職權(quán)具有相關(guān)性。行政事實(shí)行為是在行使行政職權(quán)的過程中發(fā)生的，與行使行政職權(quán)有關(guān)，法律規(guī)定這種行為的后果由行政機(jī)關(guān)來承擔(dān)。其三，涉及行政相對(duì)人權(quán)益性。行政事實(shí)行為會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)造成事實(shí)上的、實(shí)際上的影響。其四，具有多樣性。行政事實(shí)行為在客觀上表現(xiàn)為多種的、難以確定具體數(shù)量的行為樣式，如準(zhǔn)備性行為、補(bǔ)充性行為、建議性行為、告知性行為、服務(wù)性行為等等。具體行政行為和行政事實(shí)行為作為公法上的行為，二者在主體方面都是享有一定行政權(quán)力的組織或代表該組織的個(gè)人所為的行政行為。但是它們?cè)跇?gòu)成要件、行為程序、法律效力等方面都存在顯著的不同。目前，無論是行政復(fù)議法還是行政訴訟法，都是圍繞具體行政行為展開的，沒有將行政事實(shí)行為納入行政復(fù)議和行政訴訟的范圍。

第二，如果將執(zhí)行生效行政決定的實(shí)施行為納入行政復(fù)議范圍，會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大行政復(fù)議的范圍，從而引發(fā)當(dāng)事人濫用行政復(fù)議申請(qǐng)權(quán)問題，社會(huì)效果不好。盡管有人認(rèn)為將上述事實(shí)行為納入行政復(fù)議范圍可以更好地保障相對(duì)人合法權(quán)益，但筆者認(rèn)為，任何一種制度設(shè)計(jì)都要多角度考量，尤其要認(rèn)真考慮社會(huì)效果。如果將執(zhí)行生效行政決定的實(shí)施行為還納入行政復(fù)議范圍，允許相對(duì)人此時(shí)申請(qǐng)行政復(fù)議，可能會(huì)導(dǎo)致一個(gè)嚴(yán)重后果，那就是：更多的相對(duì)人對(duì)行政決定確定的義務(wù)在法定期限內(nèi)既不申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，也不自覺履行，而是等到執(zhí)行實(shí)施中申請(qǐng)行政復(fù)議或提起訴訟。例如，當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定在法定期限內(nèi)既不申請(qǐng)行政復(fù)議，也不提起行政訴訟，此種情形下，根據(jù)行政處罰法第五十一條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以將查封、扣押的財(cái)產(chǎn)拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款。在實(shí)施財(cái)產(chǎn)拍賣或者劃撥存款過程中，當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)將查封、扣押的財(cái)產(chǎn)拍賣的行為或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款的行為提起行政復(fù)議。還如，根據(jù)行政強(qiáng)制法第五十條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法作出要求當(dāng)事人履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)既不履行，又不申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟，進(jìn)入執(zhí)行程序后經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源。此種情形下，行政機(jī)關(guān)可以決定代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。行政機(jī)關(guān)作出代履行決定后，實(shí)施過程中，當(dāng)事人對(duì)此代履行決定申請(qǐng)行政復(fù)議。這不僅是對(duì)公民義務(wù)的極端漠視和對(duì)法治秩序的公然挑釁，而且行政復(fù)議和行政訴訟制度亦將因此形同虛設(shè)。

第三，對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行生效行政決定的實(shí)施行為不服的，可以通過國(guó)家賠償途徑解決。行政事實(shí)行為雖然沒有法律上的約束力，但它畢竟是一種基于行政職權(quán)的行為，也可能在實(shí)施中侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益。根據(jù)依法行政的原理，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政事實(shí)行為的損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。我國(guó)現(xiàn)行國(guó)家賠償法第三條第（二）、（三）、（四）、（五）項(xiàng)，以及第四條第（四）項(xiàng)所規(guī)定的幾類國(guó)家機(jī)關(guān)違法使用武力的行為就是行政事實(shí)行為。例如，行政機(jī)關(guān)非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的，以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打行為造成公民身體傷害或死亡的，違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的，違法實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行造成財(cái)產(chǎn)損害的行為就屬于行政事實(shí)行為。在此情形下，受害人有取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。因此，若姜小亮認(rèn)為長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)人民政府執(zhí)行生效行政決定的實(shí)施行為侵犯其合法權(quán)益，造成了損害，可以依據(jù)國(guó)家賠償法的規(guī)定申請(qǐng)國(guó)家賠償。

本案案號(hào)：

（2011）長(zhǎng)中行初字第21號(hào)，

（2012）湘高法行終字第93號(hào)

案例編寫人：湖南省高級(jí)人民法院張坤世

相關(guān)法律知識(shí)：

行政復(fù)議是指公民、法人或者其他組織不服行政主體作出的具體行政行為，認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益，依法向法定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法對(duì)該具體行政行為進(jìn)行合法性、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的行政行為。是公民、法人或其他組織通過行政救濟(jì)途徑解決行政爭(zhēng)議的一種方法。