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三、兩大法系醫(yī)療事故鑒定法律制度比較

通過上文我們可以看出，兩大法系的鑒定制度有其各自的特點。

關(guān)于醫(yī)療事故鑒定的啟動與鑒定人的選任，大陸法系國家與英美法系國家的規(guī)定完全不同。在大陸法系國家，醫(yī)療事故鑒定人被認為是法官的助手，是為了彌補法官醫(yī)療知識不足而選任的醫(yī)學(xué)參謀。因此。在訴訟過程中，法官有權(quán)決定是否進行醫(yī)療事故鑒定、鑒定什么內(nèi)容、以及由誰實施鑒定。而英美法系國家把醫(yī)療事故鑒定人視為專家證人，而證據(jù)的提出由控辯雙方負責(zé)，因此，當(dāng)事人有權(quán)決定是否進行醫(yī)療事故鑒定，以及由誰進行鑒定。在醫(yī)師事故訴訟程序中，控辯雙方都有啟動醫(yī)療事故鑒定的平等權(quán)利。

關(guān)于鑒定人的資格，大陸法系采用的是鑒定權(quán)主義，即國家明確規(guī)定哪些人具有鑒定資格或者是哪些機構(gòu)具有鑒定權(quán)。除非是特殊情況，醫(yī)療事故鑒定人從既定的名單中選任。而英美法系采用的是鑒定人主義，即不明確規(guī)定哪些醫(yī)療專家或機構(gòu)為鑒定人，而是任何具有專門醫(yī)療知識的人都有可能成為鑒定人，前提是通過資格審查。

關(guān)于鑒定人的出庭，在有些大陸法系國家，由于其訴訟模式的職權(quán)主義色彩，鑒定人可以向法庭提交書面意見，鑒定人是否出庭由法官根據(jù)需要來決定。如《法國新民事訴訟法典》第282條和第283條的規(guī)定，鑒定人應(yīng)向法院書記員提交鑒定報告，如法官依據(jù)鑒定報告仍不能充分查明真相，則可以聽取鑒定人的說明。但現(xiàn)在，鑒于鑒定結(jié)論本身所固有的特點，鑒定人出庭的重要性已得到越來越多的強調(diào)。對不肯出庭的鑒定人可以處以罰款，而對于鑒定人作偽證的，則可以處以偽證罪。英美法系國家的專家證人制度貫徹得較為徹底，鑒定人的角色是專家證人，應(yīng)當(dāng)與普通證人一樣出庭接受控辯雙方的詢問和質(zhì)詢。除非有法定的例外情況，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭，否則可能面臨鑒定結(jié)論不可采的結(jié)局。C6]也就是說，專家證人在庭外所作的陳述或者向法庭提交的書面意見都不具有證據(jù)的可采性。根據(jù)美國法律，專家證人適用證人的有關(guān)規(guī)定，專家證人應(yīng)當(dāng)出庭作證而拒絕的，法院可依藐視法庭罪予以論處；專家證人作偽證的，則可處以偽證罪。

大陸法系強調(diào)法官的作用，法官依據(jù)職權(quán)可以決定是否進行鑒定以及規(guī)定鑒定的內(nèi)容，對于鑒定結(jié)論也是法官采取自由心證來自己判斷。由于鑒定人的中立性，以及強調(diào)法官的作用，因此，大陸法系鑒定制度的優(yōu)點是最大限度地保持了鑒定的客觀公正性，其缺點便是當(dāng)事人只有申請權(quán)，對于鑒定與否、鑒定事項、鑒定人人選都無法決定，在一定程度上對保護當(dāng)事人的權(quán)利不利。且由于法官往往缺乏相關(guān)的專業(yè)知識，因而鑒定人的鑒定結(jié)論對法官影響較大，有時甚至替代了法官從事的審判活動。而英美法系國家鑒定制度充分地調(diào)動了當(dāng)事人的主動性，雙方能夠各自選擇自己的鑒定人，并能通過質(zhì)詢的手段去做削弱對方鑒定結(jié)論效力的努力。這種競爭式的鑒定制度能通過競爭使鑒定的質(zhì)量和效率都有所提高，并能利用當(dāng)事人雙方的主動性來更全面地揭示案件的客觀事實。但其缺點是有些鑒定結(jié)論的權(quán)威性遠不如大陸法系國家，因為鑒定人代表本方當(dāng)事人的立場和利益，其鑒定結(jié)論就具有明顯的傾向性，有時難以寧人信服。

總之，兩大法系的鑒定制度各有所長，我國應(yīng)該借鑒他們各自的優(yōu)點，來完善我們的醫(yī)療事故鑒定制度。

四、兩大法系醫(yī)療事故鑒定法律制度對我國立法的啟示

首先，我國醫(yī)療事故鑒定的性質(zhì)應(yīng)確認為司法鑒定，改變其醫(yī)學(xué)鑒定的性質(zhì)。

之所以將醫(yī)療事故鑒定確定為醫(yī)學(xué)鑒定，理由就是醫(yī)療事故鑒定是專業(yè)鑒定，法官不懂醫(yī)學(xué)。因此，只能由醫(yī)學(xué)機構(gòu)組織鑒定，而不能由法官自己組織鑒定。這是一種誤解。醫(yī)療事故鑒定是醫(yī)學(xué)司法鑒定，其基本性質(zhì)是司法鑒定中的一種。法官不懂醫(yī)學(xué)，并不能否定醫(yī)療事故責(zé)任鑒定是司法鑒定性質(zhì)，法官也可能不懂刑事鑒定專業(yè)，也不懂物理、化學(xué)，尤其是不懂人類基因識別專業(yè)，但是，都由他們組織司法鑒定，對鑒定結(jié)論進行審查，確認實事，作出法律認定。醫(yī)療事故鑒定同樣如此。而且唯有如此，才能夠打破醫(yī)療事故鑒定的壟斷性，實行科學(xué)的醫(yī)療事故鑒定制定。

既然醫(yī)療事故鑒定是醫(yī)學(xué)司法鑒定，那么，法官就應(yīng)當(dāng)享有全面的醫(yī)療事故司法鑒定的決定權(quán)、組織權(quán)和審查權(quán)。需要進行醫(yī)療事故鑒定的，應(yīng)當(dāng)由法官決定；對于醫(yī)療事故的鑒定，應(yīng)當(dāng)由法官組織，確定鑒定的合適人選，確定鑒定的時機和內(nèi)容；對于醫(yī)療事故醫(yī)學(xué)司法鑒定的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)像其他司法鑒定結(jié)論一樣，法官有權(quán)進行審查，有權(quán)決定是不是應(yīng)當(dāng)重新鑒定，有權(quán)決定對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是否采信。

其次，我國醫(yī)療事故鑒定制度立法時，應(yīng)摒棄以機構(gòu)名義做出鑒定，建立完善的獨立鑒定人制度。

西方兩大法系國家在鑒定制度上盡管存在很大差異，但有兩點大體上是一致的；其一，接受法官委托、指定或者控辯雙方傳喚的鑒定人，必須是自然人，而不能是某一鑒定機構(gòu)。鑒定應(yīng)當(dāng)屬于一種個人行為，而不是集體行為。鑒定人應(yīng)當(dāng)親自實施具體的鑒定活動，親自在鑒定報告上簽字，并親自接受法庭的傳喚或者控辯雙方的申請，在法庭上出庭作證。其二，鑒定人都不具有官方人員的地位和背景，而只是接受控辯雙方或者法官委任，幫助事實裁判者確認某一事實是否存在的人，即使是被列入鑒定人名冊的專家，也不過是普通的專家而已。

再次，我國醫(yī)療事故技術(shù)鑒定應(yīng)建立鑒定結(jié)論排除制度，保證鑒定人的出庭。

英美國家的專家證人制度貫徹得較為徹底。鑒定人和證人一樣，必須出庭接受當(dāng)事人和法官的質(zhì)詢，在庭外所作的陳述或者向法庭提交的書面意見都不具有證據(jù)的可采性，法庭對不出庭者可以采取強制措施。大陸法系某些國家，由于其訴訟模式的職權(quán)主義色彩，鑒定人可以向法庭提交書面意見，鑒定人是否出庭由法官根據(jù)需要來決定。但鑒于鑒定結(jié)論本身所固有的特點，鑒定人出庭的重要性已得到越來越多的強調(diào)，有的國家還規(guī)定對鑒定人不出庭的，可以剝奪其鑒定人資格或?qū)ζ淇铺幹刃蛄P款。如《德國刑事訴訟法典》第77條規(guī)定，負有鑒定義務(wù)的鑒定人如果應(yīng)傳不到，要承擔(dān)由此產(chǎn)生的費用。對他同時還要科處秩序罰款。如果再次不服從命令的，除了要求承擔(dān)費用外，還可以對他再次科處秩序罰款。

最后，我國醫(yī)療事故鑒定制度的改革應(yīng)該吸取鑒定人當(dāng)事人化的教訓(xùn)，防止利益驅(qū)動的影響。

我國醫(yī)療事故鑒定制度的改革是為了使其與我國民事訴訟制度進一步銜接，實現(xiàn)其一鑒多用的功能。即醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論既可以作為醫(yī)療事故行政處理程序的依據(jù)，也可以作為醫(yī)療事故侵權(quán)訴訟中的證據(jù)，同時，也可能是爭議雙方當(dāng)事人進行和解、有關(guān)衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療事故爭議進行調(diào)解的重要依據(jù)。此外，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論也可能是依法追究負有責(zé)任的醫(yī)務(wù)人員的刑事責(zé)任的依據(jù)。由此可見我國醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的重要性，因此，我們在吸收專家證人制度時應(yīng)注意避免英美法系國家因為鑒定人當(dāng)事人化所帶來的鑒定結(jié)論的公正性、權(quán)威性受到普遍懷疑的后果。