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在TRIPS協(xié)議正式生效之初，我國理論界對該協(xié)議沒有直接規(guī)定侵犯知識產權的歸責原則有著較為統(tǒng)一的認識[1]，隨著對我國知識產權侵權行為的執(zhí)法檢查和歸責問題討論的深入，無論是在一些論文中還是在一些著作中，trips侵權責任的一般原則都是無過錯責任。一是默示法，認為“從邏輯上講，如果trips主張侵權認定的一般原則是“過錯責任”（即過錯方對侵權承擔責任），那么就沒有必要指出，無過錯方在有限的地方不承擔侵權責任（如第37條和第44條）。既然有明確指出過錯責任的條款，就應當推斷，如果沒有指出，就意味著“無過錯責任”（即僅指侵權事實，而不是行為人的主觀狀態(tài)）。[2]第二種是推定法，其中提到了《TRIPS協(xié)定》第45（2）條：“在適當?shù)那闆r下，即使侵權人不知道或沒有充分理由本應知道他所從事的活動是侵權行為，該成員仍然可以授權司法當局命令他返還利潤或支付法律賠償，或兩者兼而有之?！?，推定TRIPS協(xié)議“實際上確認了知識產權侵權中的無過錯責任”。3]

損害賠償”中，第一款規(guī)定適用“過錯責任”原則，第44條“禁止”也適用“過錯責任”原則。我們能否證明TRIPS協(xié)議實際上確立了知識產權侵權的一般過錯責任原則？我們認為，侵權責任的一般原則是WTO成員國一直爭論的問題，而TRIPS協(xié)議中并未確定；盡管世界上大多數(shù)學者已經存在多年，并贊同巖田敬二先生、中村敬二先生等日本學者提出的基于“物權行為”或“債權行為”的不同歸責原則，即，原告的物權訴訟應適用無過錯責任原則；對于原告的訴訟請求，過錯責任原則適用于被告，這在TRIPS協(xié)議中沒有體現(xiàn)，隨著中國加入WTO在即，知識產權保護迫切需要與國際接軌。贊同巖田敬二先生和鐘×民先生觀點的評論員越來越多，可以舉出無數(shù)的案例來說明或論證“無過錯責任”原則適用的正確性和及時性。鑒于知識產權侵權不同于其他民事權利的特殊性，有必要對我國知識產權侵權的歸責原則進行研究和調整。我們同意這一點，并相信隨著版權向計算機軟件和數(shù)字技術的擴展，版權的基本原則將發(fā)生意想不到的變化。然而，我們并不認為WTO的TRIPS協(xié)議確立了無過錯責任的一般原則，即美國的嚴格責任標準。盡管TRIPS協(xié)議是在美國的強烈要求下制定的，并納入了美國知識產權保護的一些觀點，但總體而言，TRIPS協(xié)議的侵權責任不能高于美國的保護水平；在美國，如TRIPS協(xié)議第45（2）條規(guī)定的“無過錯責任”原則，鄭先生也認為這只是一個世界上不存在的“例外”。鄭思思先生在《21世紀知識產權研究展望》一文中指出：“根據美國法律，即使直接侵權人沒有過錯，有時也必須承擔侵權賠償責任。美國的這一相對罕見的規(guī)定已反映在世界貿易組織通過烏拉圭回合談判達成的協(xié)議中”（參考TRIPS第45（2）條）5]可以看出，以美國為例，侵權行為的不頻繁歸責已經成為TRIPS協(xié)議中“普遍”意義上的“一般原則”，顯得不合理、不協(xié)調；參加TRIPS協(xié)定的發(fā)展中國家堅持國際社會的公平原則，成功抵制以美國為代表的發(fā)達國家對知識產權保護的過分要求和不合理規(guī)定，抵制我國司法普遍適用過錯推定原則的不合理，我國法官十分重視過錯推定原則在侵權責任認定中的運用，并通過司法實踐完善和豐富了知識產權侵權理論。知識產權侵權案件審理逐步形成五個共識，指導全國司法實踐。我們認為，中國法官為提高中國知識產權保護水平所做的努力值得充分肯定。他們在案件審理中的智慧和創(chuàng)造，無疑對著作權理論和著作權制度的發(fā)展具有重要的借鑒意義和價值。然而，目前一些超越中國法律和TRIPS協(xié)議最低要求的“共識”可以看作是學術爭論；作為“知識產權侵權理論”和當今中國司法實踐的指南，似乎值得商榷。毫無疑問，這五個“共識”是全面的、規(guī)范的、權威的、原則的。它們涵蓋了當今中國各類侵犯知識產權的案件。第一款“知識產權權利人請求停止侵權的，只要行為人實施了法律禁止的侵權行為，權利人就不必證明行為人實施侵權的主觀過錯，法官不需要考慮行為人是否有過錯，可以作出停止先行執(zhí)行侵權的決定，也可以作出停止侵權的實質性判決?！?。這無疑是巖田敬二先生和鐘×民先生在“物權訴訟”中對被告人適用“無過錯責任”原則；第二款：“知識產權權利人要求行為人承擔損害賠償?shù)?a target="_blank" href="http://www.cookingeasy.cn/citiao/17423486877145856709.html">民事責任的，只要證明行為人實施了法律禁止的侵權行為，就推定行為人主觀上有過錯；行為人證明主觀過錯不成立的，不承擔賠償?shù)让袷仑熑?。如果不能提供證據或者證據不成立，將責令承擔損害賠償?shù)让袷仑熑巍！?。顯然，這也是巖田敬二先生和鐘×民先生“債權訴訟”中“過錯責任”適用于被告的延伸；然而，這里出現(xiàn)的似乎是采用舉證責任倒置的“嚴格”原則，即從要求原告證明被告的過錯，到要求被告證明其行為不存在過錯。這種舉證責任倒置在美國是通過適用“物說自明”規(guī)則來實現(xiàn)的，美國法律對這種舉證責任的適用有一定的條件7）從條件上看，這種過錯責任推定排除了當事人“確實沒有過錯”的情形，寬于嚴；這就是薛宏在《網絡服務提供者在著作權法中的地位和責任》中所說的“類似嚴格責任”但事實上，在許多情況下，這與適用無過錯責任是一樣的。因為，在很多案件中，被告人要證明自己沒有過錯并得到法院的確認并不容易。在這個問題上，一個公平的解決辦法是建立一個“安全港”。然而，“共識”似乎只注重過錯責任推定的實施，而忽視了過錯責任推定的適用