1、關(guān)于賦予民間抵押借貸合同強制執(zhí)行效力公證存在的問題
最高人民法院于2008年12月8日發(fā)布的(2008)17號司法解釋確定:根據(jù)《中華人民共和國民訴法》第214條及《中華人民共和國公證法》第37條的規(guī)定,經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書依法具有強制執(zhí)行力。債權(quán)人與債務人對該債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議,直接向人民法院提起民事訴訟的,人民法院不予受理。從中,我們不難發(fā)現(xiàn),強制執(zhí)行債權(quán)文書本身具有非訴性特征,較之訴訟,其有著更為便捷、經(jīng)濟的優(yōu)點,因而越來越多的為債權(quán)人所選擇。但是公證實踐中,公證處在辦理此類公證時往往比較被動,以賦予民間抵押借貸合同強制執(zhí)行效力公證為例,主要表現(xiàn)在以下方面:
首先,相關(guān)當事人之間惡意串通,損害其他債權(quán)人的利益問題。某一債務人由于有許多的債權(quán)人,名下財產(chǎn)不足以清償全部債權(quán),按照法律的相關(guān)規(guī)定,在這種情況下,應由各債權(quán)人按一定的比例分配債務人的財產(chǎn)。如果這一債務人出于逃避債務或其他目的,將其所有的財產(chǎn)先后通過辦理公證手續(xù)、抵押登記手續(xù)抵押給其中的一個債權(quán)人,而公證處是很難查明這一事實的。一旦此類情況發(fā)生,且公證處出具了強制執(zhí)行債權(quán)文書,到了執(zhí)行環(huán)節(jié),勢必引發(fā)利益受損債權(quán)人的質(zhì)疑,進而引發(fā)糾紛。
其次,當事人提供假身份證件、假婚姻狀況證明、假房產(chǎn)證等證件騙取強制執(zhí)行債權(quán)文書。公證處作為行使公共證明權(quán)的機構(gòu),素來都是誠信、公平、正義的象征,然而近年來不法分子利用虛假證明材料騙取公證書的行為愈演愈烈,在民間抵押借貸合同公證中表現(xiàn)尤為突出。為了提高辦證質(zhì)量、減少糾紛,公證機構(gòu)通常會通過采用拍照、多人核對當事人身份證件、詳細詢問身份信息等途徑使錯證發(fā)生率減少到最小程度。但是,哪怕公證人員再仔細,也很難保證沒有漏網(wǎng)之魚。這也成為了強制執(zhí)行債權(quán)文書日后無法得以順利執(zhí)行的潛在因素之一,同時,加大了公證機構(gòu)和公證人員的執(zhí)業(yè)風險,部分公證機構(gòu)不敢在該領(lǐng)域內(nèi)大展身手,從社會經(jīng)濟發(fā)展來看,是較為不利的。
再次,許多具有強制執(zhí)行力的公證文書,從表面上來看,符合法律法規(guī)規(guī)定的一切要素,形式上是合法的,但不能排除當事人之間互相串通以這種合法的表面形式掩蓋實質(zhì)上不合法的債權(quán)債務關(guān)系,并最終憑借公證處出具的執(zhí)行證書通過法院的執(zhí)行達到以合法形式掩蓋不合法利益的目的。
2、關(guān)于依據(jù)民間抵押借款合同出具執(zhí)行證書存在的問題
首先,該執(zhí)行證書的出具一般以當事人日前向公證處申請辦理過賦予抵押借款合同以強制執(zhí)行效力且債務人到期未償還債務為前置條件。若借款方為到期未還本金或符合了抵押借款合同中約定的得以申請強制執(zhí)行的情況之一,債權(quán)人可憑原始收條、銀行劃款單據(jù)、他項權(quán)證等憑證到公證處申請出具執(zhí)行證書,受理后,公證處往往會依據(jù)債務人日前所作的承諾采用向債務人發(fā)送書面核實函的形式核實債權(quán)債務的真實情況,實踐中,經(jīng)常出現(xiàn)向債務人發(fā)送書面核實函后,債務人未在規(guī)定時間內(nèi)提出書面意見甚至連口頭異議都未提出且預留電話無法得到聯(lián)系的情形,而后,待核實函中指定的日期到期后,公證處只能憑債權(quán)人提供的相關(guān)憑據(jù)以及公證處向債務人發(fā)送的書面核實函為債權(quán)人出具執(zhí)行證書。但我們不得不擔心的問題是,債務人是否真正收到了該核實信函,是否存在由小區(qū)門衛(wèi)簽收卻沒轉(zhuǎn)交給債務人或是該段時間內(nèi)無法轉(zhuǎn)交給債務人等情形。
其次,根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定,民間借貸的利率不能高于同期中國人民銀行公布的利率(即基準利率)的四倍。由于民間借貸的特殊性,很難保證其私底下執(zhí)行的利率就是合同中所約定的利率,甚至,存在著先支付利息的現(xiàn)象。盡管債權(quán)債務人實際操作過程中是否存在上述現(xiàn)象不影響公證處出具執(zhí)行證書,但是,在債務人以默示形式接收核實函且預留電話未能聯(lián)系上的情況下,公證機構(gòu)對所需執(zhí)行的借款本金和利息是很難有一個明確的數(shù)額界定的,只好由法院在執(zhí)行環(huán)節(jié)來確定,但是,從完整意義上來說,沒有一個具體、明確的執(zhí)行標的數(shù)額的執(zhí)行證書無疑是有缺陷的。
再次,當事人之間的金錢往來不是通過銀行轉(zhuǎn)賬形式而是直接通過現(xiàn)金結(jié)算的,僅有借據(jù)、收據(jù)為憑。這一點上,作為公證機構(gòu),只能在辦理公證時盡到提醒、告知義務,而不能強制要求當事人必須通過銀行轉(zhuǎn)賬形式進行資金結(jié)算,倘若當事人是通過現(xiàn)金進行交割,那么日后會因會缺少相關(guān)證據(jù),而使執(zhí)行過程中困難重重。
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