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審判長、審判員（人民審判員）：

上海市申光律師事務(wù)所接受被告人施**家屬的委托，指派我擔(dān)任其辯護(hù)人，本辯護(hù)人查閱了本案的卷宗材料，會見了被告人施**，經(jīng)庭審，又當(dāng)庭聽取了公訴人的公訴意見，根據(jù)本案事實(shí)，本辯護(hù)人發(fā)表如下辯護(hù)意見，供合議庭參考。

一、被告人施**的行為是勞務(wù)行為，不是分工負(fù)責(zé)行為，更不是經(jīng)營行為，不具備非法經(jīng)營罪的客觀要件；

被告人施**于2000年3月份份經(jīng)人介紹，被**經(jīng)營部錄用，作為經(jīng)營部的一名員工，服從經(jīng)營部的安排是義務(wù)，被告人施**的工作內(nèi)容和工作形式均由經(jīng)營部老板決定，被告人施**的提貨、送貨、上門安裝、調(diào)試、提取貨款等行為均是執(zhí)行經(jīng)營部的指令，而非指令他人執(zhí)行提貨、送貨、上門安裝、調(diào)試、提取貨款等行為。被告人施**是指令的執(zhí)行者而非發(fā)出者，他的這些行為是勞務(wù)行為，不是分工負(fù)責(zé)行為，是被動執(zhí)行的行為，不是積極參與的行為。辭海對“經(jīng)營”的釋意是經(jīng)管辦理經(jīng)濟(jì)事業(yè)，對任一經(jīng)濟(jì)實(shí)體，只有經(jīng)管辦理的行為才是經(jīng)營行為，就本案而言，決定提貨、送貨、上門安裝、調(diào)試、提取貨款的人選、方式、時間、地點(diǎn)、品種、數(shù)量的行為是經(jīng)營行為，而提貨、送貨、上門安裝、調(diào)試、提取貨款行為本身并不是經(jīng)營行為。

非法經(jīng)營罪在客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。被告人施**未從事經(jīng)營活動，不具備非法經(jīng)營罪的客觀要件。

二、被告人施**并未謀取非法利潤，也無謀取非法利潤的故意；

被告人施**于2000年3月份經(jīng)人介紹被**經(jīng)營部錄用，每月份工資1000元/月份~1500元/月份，無“四金”，無獎金，更無紅包或分紅。被告人施**未謀取非法利潤，被告人施**有謀取非法利潤的故意嗎，也沒有，被告人施**的偵察筆錄中表明，被告人施**在**經(jīng)營部工作就是為了打工掙錢，養(yǎng)活老婆孩子。

非法經(jīng)營罪在主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的，被告人施**沒有以謀取非法利潤為目的，不具備非法經(jīng)營罪的主觀要件。

三、對本案適用的法律、法規(guī)的意見。

刑法第225條非法經(jīng)營罪采用了“空白罪狀”的方式，字面上把“違反國家規(guī)定”表述為犯罪構(gòu)成的客觀要件，按照刑法第96條的立法解釋“違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。本案所定的罪名為非法經(jīng)營罪，經(jīng)營的產(chǎn)品為衛(wèi)星接收設(shè)備，全國人大及其常務(wù)委員會制定的法律和決定對此無規(guī)定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令只有一部，即1993年10月份5日國務(wù)院出過專門的行政法規(guī)為“中華人民共和國國務(wù)院第129號令”。該令第十一條明確規(guī)定：“違反本規(guī)定，擅自銷售衛(wèi)星地面接收設(shè)施的，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售，沒收其衛(wèi)星地面接收設(shè)施，并可以處以相當(dāng)銷售額二倍以下的罰款?！辈⑽瓷婕皯?yīng)受刑事處罰。

上海市高級人民法院刑事審判庭、上海市人民檢察院公訴處關(guān)于印發(fā)《刑事法律適用問題解答》的通知。上海市高級人民法院以滬高法刑（2002）1號文的第三條關(guān)于非法經(jīng)營罪的認(rèn)定與處罰問題的解釋是這樣的：“在認(rèn)定本罪時，一般應(yīng)以相關(guān)法律、行政法規(guī)所明求規(guī)定的刑事法則為依據(jù)。不能把非法經(jīng)營罪當(dāng)作新的‘口袋罪’擴(kuò)張適用。”本辯護(hù)人認(rèn)為本案所涉及的銷售衛(wèi)星地面接收設(shè)施依法不應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。

綜上所述，被告人施**在**經(jīng)營部、**公司僅是一個以打工者的身份進(jìn)行工作，不具備經(jīng)營者身份，也未實(shí)際實(shí)施經(jīng)營行為，更未謀取非法利潤，且本案由刑法所調(diào)整依據(jù)尚有不足，請合議庭充分考慮本辯護(hù)人的意見，對被告人施**給予公正的判決！

此致

上海市長寧區(qū)人民法院

辯護(hù)人：上海市申光律師事務(wù)所

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