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由于缺乏監(jiān)管，民間借貸集資處于灰色地帶，目前主要的規(guī)制手段是刑罰。非法吸收公眾存款罪同時須具備的四個條件

，并對非法吸收公眾存款罪的具體行為方式進行了列舉?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對該罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)分別從公眾存款數(shù)額、吸收公眾存款的人數(shù)以及經(jīng)濟損失數(shù)額三個方面予以了量化。

1.民間借貸集資用于生產(chǎn)經(jīng)營的，不應(yīng)適用非法吸收公眾存款罪

首先，《解釋》未明確將民間借貸集資列入非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為?！督忉尅返?條所列舉的12種非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的具體行為。第12種行為是兜底條款，前11種行為不包括民間借貸集資。

其次，從刑法與民商法的關(guān)系看，如果將民間借貸集資用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，實質(zhì)是否定了民間借貸行為的合法性。且會得出不符合邏輯的現(xiàn)象，即個別民間借貸，不成立犯罪，公眾性民間借貸，成立犯罪，利息低，不成立犯罪，利息高，成立犯罪。

因此，將民間借貸集資用于生產(chǎn)經(jīng)營的認(rèn)定為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為，是錯誤的。

最后，《解釋》將吸收的資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營時是否成立犯罪，取決于是否歸還本息;如果產(chǎn)生了不能歸還的結(jié)果，就成立犯罪。

根據(jù)這一規(guī)定，行為人的生產(chǎn)經(jīng)營能力和市場機遇將成為決定是否構(gòu)成犯罪的重要因素。這不符合主客觀一致的定罪基本原理，也不符合《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第11條的明確規(guī)定，任何人不得僅僅由于無力履行約定義務(wù)而被監(jiān)禁。據(jù)此，行為時的確是民間借貸，事后無力償還的，不得被以犯罪論處。因此，民間借貸集資用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動的，即使不能及時清退所吸收資金，也不能作為犯罪處理。

民間借貸集資，用于貨幣、資本經(jīng)營時，才有擾亂金融秩序問題。

2.民間借貸集資中間人嚴(yán)格適用非法吸收公眾存款罪

根據(jù)浙江省高院民間借貸審判報告，一些地方已經(jīng)專門從事放貸的職業(yè)群體，即所謂“職業(yè)放貸人”。有的地方還出現(xiàn)了一種專為借貸雙方提供“搭橋”服務(wù)的職業(yè)中介組織，使流向分散、信息不透明的民間借貸行為趨于組織化、公開化。

針對這種現(xiàn)象，首要是加強監(jiān)管，只有在在情節(jié)嚴(yán)重，嚴(yán)重擾亂金融秩序時，才有必要動用采取刑罰手段。

利誘性和公開性是判斷“非法吸收公眾存款”的重要要件。如果集資人承諾的利息遠遠高于金融機構(gòu)市場利率，遠遠高于司法保護上限的利率，是根本不可能兌現(xiàn)的利率水平，這種情況下，民間借貸集資，可以認(rèn)定為“利誘性”。除此，還要從嚴(yán)把握“公開性”的認(rèn)定。