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「內(nèi)容提要」德國行政上的即時強(qiáng)制是德國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度中的一項特殊制度，它以行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員在緊急狀態(tài)下為維護(hù)公共秩序無需對相對人作事先告誡而直接采取強(qiáng)制手段為特征。本文從德國的歷史淵源、法治理念出發(fā)，對德國的行政上的即時強(qiáng)制制度，特別是對即時強(qiáng)制與直接強(qiáng)制的關(guān)系，即時強(qiáng)制法律特征、適用范圍與程序作了詳實的闡述。該文對中國目前正在考慮制定行政強(qiáng)制方面的立法有一定的參考意義。

「關(guān)鍵詞」德國/行政/強(qiáng)制

中國于1996年推出《中華人民共和國行政處罰法》后，一個獨(dú)立于行政處罰并與其相銜接的具體行政行為即行政強(qiáng)制行為的立法問題被提上了日程；與此相聯(lián)系，行政強(qiáng)制法的理論成了中國行政法學(xué)理論界的一個新熱點(diǎn)。不論是中國的行政強(qiáng)制立法，還是行政強(qiáng)制法的理論研究，研究與借鑒國外的同類立法活動和同類理論成果，無疑是頗有益處的。行政上的即時強(qiáng)制，亦稱行政即時強(qiáng)制，是德國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的核心內(nèi)容。本文試對德國的行政即時強(qiáng)制制度及強(qiáng)制法理論作一番考察，以期達(dá)到上述目的。

一行政即時強(qiáng)制（SofortigerZwang），是德國行政強(qiáng)制執(zhí)行（Verwaltngszwang）制度中的一項獨(dú)特的制度。與公法上金錢債權(quán)執(zhí)行（Vollsteckngwegengeldforderng）對行為、容忍或不作為義務(wù)執(zhí)行（ErzwingngvonHandlngen，DldngenoderUnterlassngen）不同的是，它在德國1953年的《聯(lián)邦行政強(qiáng)制執(zhí)行法》或1957年的《萊茵邦。柏爾茲行政強(qiáng)制執(zhí)行法》中，均無專門的章節(jié)，但它散見于聯(lián)邦行政強(qiáng)制執(zhí)行法、各州行政強(qiáng)制執(zhí)行法及警察法等具體法規(guī)的具體條文之中。可以說，即時強(qiáng)制在德國是一種以獨(dú)特的立法方式存在的法律制度。（注：該部分主要參考（臺）李建良：《行政上即時強(qiáng)制之研究》，載《1998年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會實錄》，臺灣政治大學(xué)法學(xué)院主辦、出版，行政院大陸委員會、行政院科學(xué)委員會、海峽交流基金會、法治建設(shè)基金會、漢輝文教基金會協(xié)辦，第248、254頁。）

德國的即時強(qiáng)制法律制度的形成，雖較其他的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度要晚，但亦可追溯到19世紀(jì)末。當(dāng)時的即時強(qiáng)制雖無法律上的直接依據(jù)，但被司法實務(wù)，具體說，是通過普魯士高等行政法院對直接強(qiáng)制的擴(kuò)張解釋所確認(rèn)。在普魯士高等行政法院的裁判之下，原本屬于執(zhí)行方法的直接強(qiáng)制（注：即《普魯士一般邦行政法》（daspreβischeGeselzberdieallgemeineLandesverwaltngvom0.7.1883=PrLVwG）第132條第（三）款。）被轉(zhuǎn)借成為無須行政處分之強(qiáng)制執(zhí)行的法律基礎(chǔ)，直接強(qiáng)制被規(guī)定成為一種混合性構(gòu)成要件（gemischterTatbestand），涵蓋執(zhí)行行政處分之直接強(qiáng)制與無須行政處分并履行法定告誡程序之直接強(qiáng)制兩種制度。接下去的功績屬于學(xué)者們了。這時的第一個有功者學(xué)者R.托馬（RichardThoma）認(rèn)為，直接強(qiáng)制中的直接一詞內(nèi)容各異，界限難定，易生混淆，故建議用即時強(qiáng)制一詞代替無須行政處分并履行法定告誡程序之直接強(qiáng)制。（注：RichardThoma，DerPolizeibefehlimBadischenRecht，

1906、S.

95、轉(zhuǎn)引自（臺）李建良：《行政上即時強(qiáng)制之研究》第239頁。）嗣后，學(xué)者F.佛蘭尼（Fritzfleiner）又把即時強(qiáng)制這一詞用進(jìn)其名著《德國行政之制度》之中，（注：fritzFleiner，InstittionendesDetschenVerwaltngsrechts，

3、Afl.

1913、S.

216、轉(zhuǎn)引如前注。）從而使即時強(qiáng)制在學(xué)說上取得一席之地，而且以后學(xué)者廣泛引用。接著的一位學(xué)者是O.邁爾（OttoMayer），他在其名著《德國行政法》一書中，參酌刑法上緊急避難、正當(dāng)防衛(wèi)以及民法上自助行為等概念，將直接強(qiáng)制發(fā)展成為警察自衛(wèi)權(quán)（Selbstverteidignng）、防止刑事犯罪行為以及警察緊急權(quán)（polizeilichesNotstandsrecht）等三項強(qiáng)制制度。這三類強(qiáng)制行為的共同特征是：強(qiáng)制權(quán)的實施無須以行政處分為前提。邁爾的這一理論，對即時強(qiáng)制的后續(xù)發(fā)展持有較大影響。