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內(nèi)容提要:本文對(duì)國際商事仲裁的訴訟化傾向進(jìn)行了利弊分析,從仲裁的分析性質(zhì)入手,以契約性第一位,司法性第二位的結(jié)論,得出仲裁訴訟化不利于仲裁的健康發(fā)展,只會(huì)淪為訴訟的簡單翻版。再以1994年《仲裁法》實(shí)施后的仲裁現(xiàn)實(shí)為背景，闡述我國仲裁訴訟化的一系列突出表現(xiàn)，及其帶來的種種弊端。

關(guān)鍵詞：仲裁訴訟化意思自治司法監(jiān)督仲裁員

國際商事仲裁日益訴訟化已是不爭的事實(shí)，但就仲裁訴訟化這個(gè)命題來言，究竟是利還是弊，可謂褒貶不一。上世紀(jì)末，美國國會(huì)在對(duì)美國統(tǒng)一仲裁法案進(jìn)行四十多年以來第一次修訂的過程中，在這個(gè)問題上形成了根本對(duì)立的兩派，一派認(rèn)為面對(duì)現(xiàn)代復(fù)雜的仲裁實(shí)踐，需要制定更多、更細(xì)致的仲裁法律及仲裁規(guī)則來規(guī)范仲裁實(shí)踐；并且單從理論的角度來看，法律意義上的仲裁制度的完善就是一個(gè)訴訟化的過程，就是其不斷制度化、系統(tǒng)化的表現(xiàn)，也是法制規(guī)律的必然要求。另一派則認(rèn)為：試圖用僵硬的條文來約束自由靈活的仲裁是徒勞的。相反只會(huì)抹殺掉仲裁賴以生存的本質(zhì)特征，使得仲裁成為訴訟的簡單翻版，喪失蓬勃生機(jī)。那究竟仲裁訴訟化是好還是壞呢？根據(jù)辯證唯物主義，一切事物都是一分為二的。但就仲裁訴訟化而言，筆者認(rèn)為弊大于利。

我們可以從分析仲裁的性質(zhì)入手來思考仲裁訴訟化的利弊這個(gè)問題，看究竟訴訟化是與其本質(zhì)屬性相符合還是相背離？仲裁具有不同于訴訟、ADR中其他爭議解決方式的獨(dú)特性質(zhì)，關(guān)于仲裁性質(zhì)問題理論界爭論頗多，迄今為止主要有主要有四種理論。傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為仲裁具有契約性，或者具有司法性,或者認(rèn)為仲裁兼具司法性和契約性，即混合論,第四種理論則是20世紀(jì)60年代以后發(fā)展起來的自治說。四種理論都在一定程度上揭示了仲裁的某種屬性，但都失之偏頗或折中調(diào)和，均未抓住仲裁最本質(zhì)屬性。司法說肯定了國家法律對(duì)仲裁的監(jiān)督與影響，卻片面的擴(kuò)大了這種監(jiān)督，完全抹殺了仲裁產(chǎn)生發(fā)展的基石即當(dāng)事人意思自治。持該理論的人定會(huì)肯定仲裁訴訟化，認(rèn)為是其司法性所決定的。契約論則走到另一個(gè)極端，片面強(qiáng)調(diào)無限制的意思自治，否認(rèn)國家對(duì)訴訟的任何作用。持該理論的人定會(huì)全面否認(rèn)訴訟化，認(rèn)為訴訟化的結(jié)果只會(huì)讓仲裁喪失意思自治的本性。混合論試圖折中調(diào)和前兩種理論，但只是將二者簡單相加，一樣一半，也未能從整體上回答仲裁最本質(zhì)的性質(zhì)到底是什么。持該理論的人面對(duì)仲裁訴訟化時(shí)只會(huì)不知所措，人云亦云。自治說基本上抓住了仲裁的本質(zhì)性質(zhì)，但又主張這種自治性具有超國家的性質(zhì)，卻也是不符和仲裁現(xiàn)實(shí)的。我認(rèn)為要想弄清仲裁性質(zhì)，首先應(yīng)回答一個(gè)簡單的問題：仲裁與訴訟一樣，都是解決爭議的手段，那么為什么在已經(jīng)有了訴訟之后，還要一個(gè)獨(dú)立的仲裁制度存在呢？很顯然，是因?yàn)槿藗兿Ｍ幸环N不同于訴訟，又比訴訟更具優(yōu)點(diǎn)的解決商事爭議的方法或制度，于是人們在長期的商事交往中逐漸創(chuàng)設(shè)了仲裁制度。這個(gè)仲裁具有但訴訟不具有的優(yōu)點(diǎn)就是當(dāng)事人意思自治。因此仲裁首要的、第一位的屬性是契約性。正如英國著名學(xué)者施米托夫所說：商事仲裁的首要原則是當(dāng)事人意思自治。但現(xiàn)代仲裁又離不開國家司法機(jī)關(guān)的支持與協(xié)助，如財(cái)產(chǎn)保全、強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決、承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決等等。因此仲裁又具有司法性，但它是輔助的、第二位的。所以我認(rèn)為仲裁的性質(zhì)是以契約性為主、司法性為輔的二者有機(jī)結(jié)合。據(jù)此再來分析仲裁訴訟化的利弊就很容易得出弊大于利這個(gè)結(jié)論，因?yàn)槠漕嵉沽似跫s性與司法性的主次關(guān)系，過分張揚(yáng)了仲裁的司法性而忽略了首要的契約性。

弄清了為何仲裁訴訟化是弊大于利，下面將以我國1994年《仲裁法》實(shí)施后的仲裁現(xiàn)實(shí)為背景，給大家講述我國仲裁訴訟化的一系列突出表現(xiàn)，及其帶來的種種弊端，并嘗試性的提出一些可行的改進(jìn)方法。

一、仲裁程序規(guī)定過于嚴(yán)格，缺乏靈活性

在國際仲裁中，各國實(shí)踐幾乎都允許當(dāng)事人在不背離強(qiáng)行法的情況下，自主選擇仲裁程序及確定仲裁程序法，被稱為當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，德國、日本、美國等國家都有類似規(guī)定。我國94年《仲裁法》不但沒有規(guī)定當(dāng)事人有選擇仲裁程序的權(quán)利，并且在程序方面的規(guī)定繁瑣又嚴(yán)格。比如根據(jù)第45條規(guī)定：證據(jù)應(yīng)在開庭時(shí)出示，并且由當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。這一規(guī)定不僅排斥了仲裁活動(dòng)中的其他質(zhì)證方式，而且對(duì)于采用書面審理的案件的形式制造了障礙，因無法當(dāng)庭質(zhì)證而不能推進(jìn)程序的進(jìn)行，造成了拖延。這都與仲裁應(yīng)充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治、經(jīng)濟(jì)快捷的價(jià)值背道而馳，使我國仲裁程序在操作中缺乏一定靈活性，淪為訴訟的翻版。仲裁的契約性使其與訴訟不同，當(dāng)事人不僅在實(shí)體問題上享有充分的意思自治，在程序問題上亦有充分的自主權(quán)。這種雙重意思自治是現(xiàn)代商事仲裁的重要特色，也是自由經(jīng)濟(jì)的必然結(jié)果。為使中國內(nèi)地成為有競爭力的國際仲裁中心，未來的仲裁法有必要賦予當(dāng)事人選擇仲裁程序規(guī)則和仲裁程序法的自由。借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，只需規(guī)定仲裁程序應(yīng)滿足正當(dāng)程序的最低要求即可。

二、仲裁協(xié)議形式要件過于僵化

仲裁協(xié)議是仲裁的基石，有效的仲裁協(xié)議不僅使仲裁庭取得合法的管轄權(quán)，也是裁決得到強(qiáng)制執(zhí)行的前提條件。隨著仲裁產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展，各國都本著盡量使其有效的思想，對(duì)仲裁協(xié)議形式要件僅限于書面性，而沒有其他要求。素以對(duì)待仲裁嚴(yán)格著稱的英國，96年《仲裁法案》也只要求仲裁協(xié)議為書面形式或經(jīng)書面證實(shí)即可。但根據(jù)我國《仲裁法》第16條、第18條的規(guī)定，一個(gè)有效的仲裁協(xié)議必須同時(shí)具備三個(gè)形式要件，即請求仲裁的意思表示、仲裁事項(xiàng)和選定的仲裁委員會(huì)。這樣過分的約束，使許多當(dāng)事人本有意愿將糾紛提交仲裁但因非關(guān)鍵性內(nèi)容的欠缺而導(dǎo)致無效，而且實(shí)踐中爭議發(fā)生后再來補(bǔ)充協(xié)議的可能性極小。既與國際通行做法相背，又違背了當(dāng)事人申請仲裁的最初意愿。作為《紐約公約》的參加國，我國應(yīng)執(zhí)行公約第2條的規(guī)定，更好的與國際慣常做法一致。

三、只承認(rèn)機(jī)構(gòu)仲裁，完全否認(rèn)了臨時(shí)仲裁和友好仲裁

機(jī)構(gòu)仲裁以其規(guī)范性、確定性是各類仲裁中與訴訟最為接近的一種；臨時(shí)仲裁是幾千年仲裁的較原始形態(tài)，保留了仲裁最原汁原味的風(fēng)格與特性；友好仲裁起源于歐洲大陸，現(xiàn)在已得到普遍運(yùn)用，其程序運(yùn)作、法律適用更為寬松自由。三種仲裁類型各具特色，相得益彰。