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下列仲裁員要回避：

是案件當(dāng)事人或當(dāng)事人、代理人的近親屬；

與案件有利害關(guān)系；

與案件當(dāng)事人或代理人有其他關(guān)系，可能影響案件公正審理；

私自會(huì)見當(dāng)事人、代理人，或者接受當(dāng)事人、代理人的請(qǐng)客送禮的；

對(duì)承辦的案件先提供過咨詢的；

現(xiàn)任當(dāng)事人法律顧問或代理人或曾任法律顧問離任后不滿2年的；

與當(dāng)事人或其代理人在同一單位工作且離開后不滿2年的；

為本案當(dāng)事人推薦、介紹代理人；

擔(dān)任過本案或與本案有關(guān)聯(lián)案件的證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、辯護(hù)人、訴訟代理人；

其他可能影響公正審理的事項(xiàng)。

論律師仲裁員身份重合上的律師不正當(dāng)競爭和職業(yè)回避

我國《仲裁法》第十三條明確規(guī)定：“仲裁員應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）……；（二）從事律師工作滿八年的”，在實(shí)踐中各仲裁委員會(huì)中的仲裁員就往往由律師擔(dān)任，這就出現(xiàn)了律師身份和仲裁員身份的交叉和重合，這也并非我國所特有，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，既是律師又是仲裁員的現(xiàn)象不僅在法律上被廣泛的認(rèn)可，如在與英美法同出一轍的我國香港特別行政區(qū)之《香港大律師執(zhí)業(yè)行為守則》第二十三條規(guī)定：“執(zhí)業(yè)大律師可以從事的與其執(zhí)業(yè)相適宜的其他職業(yè)，已在本守則附件4中列出?！倍郊?（即該守則第23－24條）《關(guān)于大律師的輔助性職業(yè)》中準(zhǔn)許從事的輔助性職業(yè)包括：仲裁員和公斷人。而且允許律師擔(dān)任仲裁員的做法在實(shí)際運(yùn)作中收也到較為積極的效果。律師和仲裁員是兩個(gè)性質(zhì)截然不同的身份和職業(yè)，都為與法律相關(guān)職業(yè)的共性將二者聯(lián)系在一起，這種聯(lián)系導(dǎo)致的二者角色的交叉與重合，但又產(chǎn)生了角色的沖突，身為仲裁員的律師往往在處理某些案件的時(shí)候會(huì)擁有某種潛在的優(yōu)勢，形成此律師與彼律師（律師之間）競爭的差異，以及影響到對(duì)案件的公正處理，甚至威脅到律師形象和法律的威嚴(yán)。這似乎處于進(jìn)退維谷的境地：一方面律師擔(dān)當(dāng)仲裁員，且絕大多數(shù)為有相當(dāng)專業(yè)技能和經(jīng)驗(yàn)的律師，具有無可厚非的專業(yè)優(yōu)勢，有利于保障仲裁的正確性，并且能夠充分、合理的配置法律資源；另一方面律師仲裁員又給律師競業(yè)、公正辦案帶來負(fù)面效應(yīng)。那么律師和仲裁員的角色能否重合，若重合是否構(gòu)成律師之間的不正當(dāng)競爭，以及是否可以通過職業(yè)回避制度協(xié)調(diào)二者之間的沖突，使之符合設(shè)立此種規(guī)則的初衷。

我們先來看一個(gè)例子。

假設(shè)：律師符合仲裁法中仲裁員資格之規(guī)定，被某仲裁委員會(huì)聘請(qǐng)為仲裁員；律師B沒有兼職仲裁員的身份；當(dāng)事人C有一起經(jīng)濟(jì)糾紛需要到所任職的仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁，且C意欲聘請(qǐng)一律師作為其代理人處理此糾紛。這就會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)問題：一是是否是仲裁員的身份對(duì)當(dāng)事人在律師A和律師B之間選擇上的影響；二是如果當(dāng)事人選擇律師A在其所任職的仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁，是否會(huì)對(duì)仲裁裁決的公正性有負(fù)面影響。從一般人的普遍認(rèn)知上來看，答案顯而易見：具有仲裁員身份的律師A肯定比沒有此種身份的律師B占有更多的優(yōu)勢，其競爭實(shí)力更強(qiáng)；由于律師A為該仲裁委員會(huì)的仲裁員，無論是在仲裁程序的運(yùn)作方面，還是對(duì)該仲裁委員會(huì)的其他仲裁員的熟知程度、人事關(guān)系上，不僅僅是比律師B更具競爭實(shí)力，而有律師競業(yè)的不正當(dāng)競爭之嫌，還有可能妨礙公正裁決。因此，出現(xiàn)了律師作為仲裁員身份的沖突，是否就應(yīng)當(dāng)禁止律師兼職作仲裁員，或仲裁員不能再從律師中進(jìn)行選聘呢？律師擁有仲裁員身份是否就構(gòu)成對(duì)同行之間的不正當(dāng)競爭呢？

關(guān)于律師與仲裁員的身份重合就存在兩種截然不同的觀點(diǎn)：一為否定說，即認(rèn)為律師不能再擔(dān)任仲裁員，或仲裁員不能是律師，否則會(huì)造成律師的不正當(dāng)競爭或影響法律的公正適用；另一為肯定說，即律師和仲裁員身份完全可以重合，這是對(duì)法律資源的合理有效配置，不會(huì)產(chǎn)生不利的影響。筆者認(rèn)為兩種觀點(diǎn)各有利弊，對(duì)于二者身份重合的問題不能單純的肯定或否定，但律師兼職作仲裁員，或仲裁員從律師中選聘的這種做法是值得肯定的，這是由于對(duì)于此種制度的利弊衡量之后作出的價(jià)值選擇。

首先律師兼職作仲裁員，或仲裁員從律師中選聘，即二者身份的重合不僅有著理論基礎(chǔ)，而且有著實(shí)踐的可行性，被各國所普遍采用。因?yàn)椋?/p>

第一，律師與仲裁員的身份重合有著一定的理論基礎(chǔ)，即二者均為當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。律師是指以法律和其專業(yè)知識(shí)為基礎(chǔ)，根據(jù)當(dāng)事人的委托或法院的指定，依法協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟、出庭辯護(hù)、參與仲裁以及提供各種法律服務(wù)和法律咨詢的專業(yè)人員。仲裁員即指符合法律規(guī)定的資格條件，在仲裁委員會(huì)中列入仲裁員名單，承擔(dān)仲裁職能，對(duì)提交仲裁的案件作出裁判的特定人員。仲裁員是仲裁制度的重要組成部分，是仲裁活動(dòng)得以開展和運(yùn)作的執(zhí)行者，正如司法人員對(duì)于法律實(shí)施和案件處理的重要性，仲裁員乃仲裁制度的活的靈魂。仲裁員和律師從屬于兩個(gè)不同的法律制度，無論是其目的任務(wù)、資格選擇，還是權(quán)利義務(wù)、行為規(guī)范等等，都千差萬別，但是卻允許二者在身份上重合，即仲裁員律師，或稱律師仲裁員。這種現(xiàn)象源于當(dāng)事人的意思自治：對(duì)律師的委托、律師代理事項(xiàng)的授予、此律師與彼律師的選擇等等，對(duì)糾紛的解決是否選擇仲裁、仲裁事項(xiàng)的選擇、仲裁委員會(huì)的選擇、仲裁員的選擇等等，完全取決于當(dāng)事人的自主選擇。歸根到底，這種種的選擇都是當(dāng)事人對(duì)自身所應(yīng)當(dāng)擁有的、并得到法律的認(rèn)可和保障的私權(quán)利的行使，其意思的自治是一定限度和范圍內(nèi)的意思自治，不僅不會(huì)妨礙社會(huì)的公共利益、國家的公權(quán)力，而且有利于化解矛盾、維護(hù)法律的正確實(shí)施，也是尊重當(dāng)事人的個(gè)人權(quán)利、法治文明和進(jìn)步的突出體現(xiàn)。因此，這種意思自治應(yīng)當(dāng)予以充分的尊重和支持。

第二，律師和仲裁員都要求有相當(dāng)高的法律專業(yè)素質(zhì)和相當(dāng)豐富的法律事務(wù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，這是二者身份重合的人力資源配置和法的效率價(jià)值的要求。由于社會(huì)現(xiàn)象的復(fù)雜性、社會(huì)分工的多元化和社會(huì)資源的有限性，導(dǎo)致同一個(gè)人身兼不同的角色成為一種必然，正如對(duì)社會(huì)而言你或許是一個(gè)教師，對(duì)于家庭而言你又是父親＼母親、丈夫＼妻子、兒子＼女兒，一人分飾多種角色也是充分發(fā)掘和利用人力資源的突出表現(xiàn)。就我國目前之狀況而言，法律資源較為緊缺，但是社會(huì)關(guān)系的各個(gè)方面都離不開法律的規(guī)范和調(diào)整；同時(shí)，“徒法不以自行”，法的作用的發(fā)揮、精神的體現(xiàn)又依靠與法律有關(guān)的各種職業(yè)的人員的具體運(yùn)作，人力資源就顯得有些捉襟見肘。但是，在法這一特殊領(lǐng)域內(nèi)，其終極價(jià)值在于——公正和正義。為了保障這一終極目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，對(duì)于其中的人員有著嚴(yán)格和繁雜的資格限制和約束：立法者就不能再成為執(zhí)法者或法律監(jiān)督者；法的適用過程中的偵查權(quán)、控訴權(quán)、審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)也不允許出主體的重合，只能是分工負(fù)責(zé)，各司其職、各盡其能，從而實(shí)現(xiàn)相互制約，以保障公正和正義。這樣必將導(dǎo)致復(fù)雜而繁瑣的程序，導(dǎo)致一種不效率。正如“遲來的正義非正義”，離開了效率，正義也會(huì)大打折扣。確保正義，兼顧效率，就必須充分利用法律的人力資源。立法者不能作法官、檢察官、警察，法官不能再是檢察官、警察，反之亦然，這是不言而喻的道理，因?yàn)檫@幾種與法律相關(guān)的職業(yè)都具有排他性，不可并存，否則毫無疑問的會(huì)直接影響到法律的公正。有且僅有律師和仲裁員的身份之重合不會(huì)對(duì)法律的公正性構(gòu)成一種直接的威脅，而且有利于提高法的效率，充分利用法律人力資源。

第三，從各國立法和實(shí)踐中也可以看出，對(duì)律師和仲裁員的身份重合予以肯定和認(rèn)可。大多數(shù)國家的《仲裁法》對(duì)于仲裁員資格的限制并為把律師列在其中，往往是對(duì)仲裁員在行為能力等方面的限制，如《韓國仲裁法》第五條規(guī)定，“具有下列情形之一的人不得擔(dān)任仲裁員：

1、無行為能力或限制行為能力的人；

2、尚未復(fù)權(quán)的破產(chǎn)人；

3、被處以監(jiān)禁以上刑罰或不執(zhí)行該刑罰的決定作出后不滿三年的人；……”法國的《律師法》中關(guān)于律師職務(wù)的規(guī)定，“律師除了這些職務(wù)外（根據(jù)上文即擁有壟斷”辯論“的權(quán)限），雖然沒有其他具有排他性的壟斷權(quán)，但可以對(duì)委托人解答法律上的詢問和提出建議，而且還可以作為審判前的‘審判官’來充當(dāng)判斷人，也就是說，他可以根據(jù)與當(dāng)事人之間的事先約定，或在發(fā)生糾紛后的協(xié)議，接受提名充當(dāng)解決糾紛的仲裁人。”“在英國，出庭律師在執(zhí)業(yè)期間非經(jīng)四大律師學(xué)院評(píng)議會(huì)行為準(zhǔn)則委員會(huì)的同意，不得同時(shí)從事以下職業(yè)：初級(jí)律師、法律代理人議會(huì)工作人員、專利和商標(biāo)代理人、稅收顧問、退休金和撫恤金顧問、遺產(chǎn)稅顧問、法官助手、其他出庭律師的助手，以及其他所有從事這些職業(yè)者的雇員或秘書?！逼渲胁⒉话ㄖ俨脝T之職務(wù)。

其次，律師作為兼有仲裁員的身份并非是律師競業(yè)中的不正當(dāng)競爭。不正當(dāng)競爭是從商貿(mào)領(lǐng)域引入的概念。從經(jīng)濟(jì)法的角度來界定，不正當(dāng)競爭行為一般是指經(jīng)營者采取違反誠實(shí)信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的手段，損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為。律師行業(yè)從某種意義上來講是一種商業(yè)服務(wù)行業(yè)，其所提供和出售的商品是其自身所擁有的專業(yè)知識(shí)、技能和智慧。因此，律師行業(yè)中也存在著競爭，優(yōu)勝劣汰的價(jià)值規(guī)律也有體現(xiàn)。有競爭不可避免的就會(huì)有不正當(dāng)競爭，這是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，如故意詆毀其他律師或律師事務(wù)所聲譽(yù)，爭攬業(yè)務(wù)；通過招聘啟示、律師事務(wù)所簡介、領(lǐng)導(dǎo)人題寫名稱等對(duì)律師或律師事務(wù)所進(jìn)行不符合實(shí)際的宣傳等等。但是律師擁有仲裁員的身份，并非律師在與同行的競爭中所采用的不正當(dāng)?shù)姆绞健Ｖ俨脝T可以由律師擔(dān)任，但并非所有的律師都有資格成為仲裁員，只是那些具有較高知識(shí)水平和豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的律師才有資格成為仲裁員，如我國《仲裁法》明確規(guī)定，能夠成為仲裁員的律師必須是有八年工作經(jīng)驗(yàn)的律師。因此，擁有仲裁員身份的律師較之沒有此身份的其他律師而言在與同行的競爭中更具優(yōu)勢，非但不構(gòu)成律師競業(yè)的不正當(dāng)競爭，而是對(duì)律師自身素質(zhì)和水平的客觀真實(shí)反映和肯定評(píng)價(jià)，完全是值得提倡和保護(hù)的競爭行為。律師的仲裁員身份代表了更好的法律服務(wù)、更高的專業(yè)水平，是律師服務(wù)質(zhì)量保證的良好反映，具有較強(qiáng)的競爭力是理所當(dāng)然的，而非不正當(dāng)競爭的行為。

哲學(xué)理論告訴我們，任何事物都是矛盾的統(tǒng)一體，都有兩個(gè)方面，有利必有弊，有好必有壞，不可能存在十全十美的事物。在對(duì)某一特定的事物進(jìn)行本質(zhì)判斷、作出評(píng)價(jià)所依據(jù)的僅是存在在事物中的矛盾的主要方面，只要其主要方面是“好”的、“善”的，有利的，就應(yīng)當(dāng)予以充分的肯定，并對(duì)其“壞”的、“惡”的、不利的方面加以限制，使之不足以影響到事物的本質(zhì)；反之應(yīng)予以反對(duì)，同時(shí)也對(duì)其中合理的成分進(jìn)行批判的吸收。這才不失為辯證的、全面的思維方式和看待問題的態(tài)度。這種哲學(xué)原理體現(xiàn)在法的領(lǐng)域就成為一個(gè)價(jià)值選擇的問題。從上述分析中可以看出，律師與仲裁員身份重合的利弊相比較，雖然優(yōu)劣之勢明也，雖然律師與仲裁員的身份重合并非律師競業(yè)中的不正當(dāng)競爭，但是律師擔(dān)任仲裁員會(huì)對(duì)法律的公正和正義產(chǎn)生一定的負(fù)面影響，進(jìn)而也可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。當(dāng)然我們不能因噎廢食因律師擔(dān)任仲裁員有一定的弊端就徹底廢除這種制度，同時(shí)也不能忽視律師和仲裁員身份重合的負(fù)面效應(yīng)，所以為協(xié)調(diào)二者身份重合之沖突，實(shí)行律師與仲裁員的職業(yè)的回避。

回避是一個(gè)法律程序上的概念，是指在某種裁決或判斷程序中，為了保障結(jié)果的公正性，而讓與所裁決或判斷的事項(xiàng)有關(guān)聯(lián)的，或者為該事項(xiàng)當(dāng)事人的，或者與該事項(xiàng)當(dāng)事人有關(guān)聯(lián)的人員，不參與處理該事項(xiàng)的一種制度。回避制度產(chǎn)生的初衷在于保障法律適用過程中的公正，從而實(shí)現(xiàn)法的正義之理念。如為了保障訴訟公正，在民事訴訟、刑事訴訟以及行政訴訟中的對(duì)法官、書記員、偵查人員、翻譯人員、鑒定人等等的身份的回避。在律師和仲裁員身份重合問題上，為了保障公正性，使得這種身份的重合不構(gòu)成律師競業(yè)中的不正當(dāng)競爭，引入回避制度不失為一個(gè)良策。

律師與仲裁員身份重合的回避，與訴訟中或其他程序中的回避有所差異，這種回避是一種職業(yè)上的回避，而非身份上的回避。律師和仲裁員是兩種不同性質(zhì)的與法律有關(guān)的職業(yè)，二者的回避是由于該職業(yè)上的回避，是由于律師兼有仲裁員的這一職業(yè)，而導(dǎo)致律師不能代理某些案件或事務(wù)，并不是以與仲裁所處理的事項(xiàng)或事項(xiàng)的當(dāng)事人有關(guān)聯(lián)作為回避的標(biāo)準(zhǔn)；而在訴訟或其他程序中，這種回避并非不同職業(yè)上的回避，而是以是否與處理的事項(xiàng)或事項(xiàng)的當(dāng)事人有關(guān)聯(lián)作為回避的標(biāo)準(zhǔn)。這種回避具體體現(xiàn)在：身為某仲裁委員會(huì)仲裁員的律師，不能再代理在該仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁的案件。也就是說，在同一仲裁委員會(huì)內(nèi)保持身份的單一性，不能在同一仲裁委員會(huì)內(nèi)出現(xiàn)身份的重合，即若為某仲裁委員會(huì)仲裁員的律師，不能以律師的身份處理在該仲裁委員會(huì)中仲裁的案件，以避免該律師因具有仲裁員這一特殊身份的優(yōu)勢來影響案件的公正仲裁，從而使得有仲裁員身份的律師在競業(yè)中產(chǎn)生一種不正當(dāng)競爭的因素，當(dāng)事人對(duì)擁有仲裁員身份的律師的優(yōu)勢的評(píng)價(jià)和選擇，不是基于其在仲裁委員會(huì)中的人事關(guān)系，而是由于仲裁員的身份是對(duì)律師執(zhí)業(yè)水平、專業(yè)素質(zhì)以及經(jīng)驗(yàn)累積的肯定評(píng)價(jià)和反映。這也正是正當(dāng)競爭的突出表現(xiàn)。

律師與仲裁員的職業(yè)回避，克服了二者身份重合所帶來的弊端，使律師可以充分發(fā)揮其法律專長的才能，合理的配置法律人力資源，同時(shí)也促進(jìn)仲裁活動(dòng)的公正、順利和高效的進(jìn)行。徐楊

《中華人民共和國仲裁法》第三十五條，當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)說明理由，在首次開庭前提出。回避事由在首次開庭后知道的，可以在最后一次開庭終結(jié)前提出。