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隨著ATM機的廣泛應用，信用卡犯罪手段也出現了諸多變化，對信用卡犯罪性質的認定產生了一定影響。本文旨在借鑒吸收犯理論對利用ATM機進行信用卡犯罪案件的定性問題作初步探討。

一、利用ATM機進行信用卡犯罪的主要特征

當前，利用ATM機實施信用卡犯罪的形式主要是犯罪分子通過獲取持卡人信息并在ATM機上操作達到犯罪目的，許多受害者往往信用卡還在自己手上，而卡上的錢財已不翼而飛。縱觀該類犯罪，往往具有以下特征：

1、獲取信用卡相關信息是實施犯罪的重要環(huán)節(jié)。信用卡相關信息包括賬號、密碼、信用卡上記錄的驗證信息等。犯罪分子利用多種手段，如侵入ATM機終端信息系統竊取信息、使用讀卡機盜錄他人信用卡信息、窺探他人信用卡密碼、利用微型套卡機內外勾結偷取資料并在ATM機上破解密碼等。由于信用卡的特殊特征，獲取信用卡相關信息后，犯罪分子可以像合法用戶一樣使用被害人的資金而不會被懷疑。

2，犯罪方法多樣。犯罪分子可以套取已拾得信用卡的密碼，也可以盜竊本已知道密碼的信用卡，甚至用已知的卡號和密碼，進行網絡消費，或者偽造一張信用卡使用。

正是由于利用ATM機進行信用卡犯罪的形式多樣化且犯罪手段在不斷創(chuàng)新、變化，因此針對不同的情況，該如何定罪，已成為考驗司法機關的難題。筆者認為，吸收犯理論中有關重行為吸收輕行為的理論，能為一些利用ATM機進行信用卡犯罪的案件定性問題提供重要的借鑒。

二、吸收犯的相關理論

所謂吸收犯，是指行為人實施數個犯罪行為，因其所符合的犯罪構成之間具有特定的依附與被依附關系，從而導致其中不具有獨立性的犯罪被具有獨立性的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處，而對被吸收之罪置之不論的犯罪形態(tài)。[①]吸收犯具有以下特征：

1、實施了數個犯罪行為，是吸收犯存在的前提。信用卡犯罪往往具有兩個行為，一種是獲取信用卡，另一種是使用信用卡，取得錢財。

2、行為人主觀上必須欠缺牽連意圖或連續(xù)意圖，這是構成吸收犯的主觀特征，亦是吸收犯區(qū)別于牽連犯與連續(xù)犯之關鍵。信用卡犯罪中的取得信用卡與使用信用卡的行為之間往往不具有手段與目的之類的牽連關系。

3、數個犯罪行為之間必須具有特定的依附與被依附的關系。吸收犯數個犯罪行為之間具有依附與被依附關系，是吸收犯的客觀特征。它是吸收犯與同種數罪或并罰數罪的主要區(qū)別所在，亦是吸收犯本為數罪而以一罪處斷的依據所在。這種依附關系有兩種可能性：

（1）在行為人實施的數個犯罪行為基本性質相同，也即具有同一基本構成要件的情況下，由于彼此在違法內涵上具有包括關系或在刑罰之科處上具有涵括關系，致使重行為吸收輕行為，而僅以重行為處斷，如既遂吸收預備或未遂、未遂吸收預備，實行階段的犯罪中止吸收犯罪預備，加重犯罪構成之罪吸收普通犯罪構成之罪，或者普通犯罪構成之罪吸收符合減輕犯罪構成之罪?；蛘咧餍袨槲諒男袨?，而僅以主行為處斷，如符合主犯條件的實行犯構成之罪吸收教唆犯、幫助犯、次要實行犯構成之罪；主犯構成之罪吸收從犯、脅從犯構成之罪。

（2）在行為人實施的數個犯罪行為基本性質不同，即具有不同犯罪構成要件的情況下，由于彼此之間具有隨附關系，前行為可能是后行為發(fā)展必經階段，或者后行為可能是前行為發(fā)展的自然結果[②]，從而導致重行為吸收輕行為，而以重行為處斷。換言之，當前行為重于后行為時，前行為吸收后行為；當后行為重于前行為時，則后行為吸收前行為。此處所說的重行為與輕行為，其輕重標準主要是根據行為性質來區(qū)分的。而本文論及的信用卡犯罪的依附關系，即是此種情況。

三、借鑒吸收犯理論分析利用ATM機的信用卡犯罪

借鑒吸收犯的原理和基本原則，用于分析利用ATM機進行信用卡犯罪的問題，可以在一定程度上理清這類犯罪中的行為關系，明確案件定性。涉信用卡犯罪該如何定罪，關鍵在于區(qū)分主行為與從行為（或者重行為與輕行為）。按照這樣的分析方法，則以主行為的性質來定罪，而從行為只是主行為的發(fā)展所經階段或者發(fā)展的必然結果。涉信用卡犯罪現在最常見、最典型的是兩種，一種是盜竊信用卡后使用，另一種則是拾得信用卡后使用，其他情況可以從這兩種行為中衍生開去。而對于這兩種情況，刑法理論或司法實踐已有明確的定論，按照刑法第一百九十六條第二款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，按照盜竊罪定罪。拾得信用卡后使用的，根據《最高人民檢察院關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用行為如何定性問題的批復》，定信用卡詐騙罪。下文以吸收犯理論分析利用ATM機的三類信用卡犯罪。

1、盜竊信用卡并使用

由于信用卡的特殊性，盜竊者在取得信用卡后，在不知道密碼的情況下并不能給其帶來任何經濟利益。而在取得信用卡的卡號、密碼后，即使沒有信用卡本身，也可以通過某種途徑獲得經濟利益。要獲得經濟利益，必須存在兩種行為，一種是取得信用卡的行為，另一種是使用信用卡的行為。但該兩種行為何為主行為，何為從行為，必須具體情況具體分析。我們發(fā)現盜竊信用卡，一般是盜竊老鄉(xiāng)、同事、朋友之類的熟人的信用卡，行為人一般在事先已經知道了該信用卡的密碼，或者相信可以通過其他信息（例如生日、電話號碼等）套出密碼。盜竊信用卡及密碼或者盜取卡號或者密碼是關鍵，一旦信用卡和密碼在手，從ATM機上取得錢款且不留蹤跡是輕而易舉的事情。所以從這種情況分析，盜取信用卡（或卡號）及密碼是主行為，從ATM機上取錢是從行為。

2、拾得信用卡并使用

拾得信用卡，一般是陌生人的信用卡，行為人根本不知道信用卡主人的相關信息。在不知道密碼的情況下，光有一張信用卡顯然無法達到行為人非法占有對方錢財的目的，因此如何套出密碼就是關鍵了，或許在拾得信用卡的同時拾得身份證，根據身份證號碼套出了信用卡密碼，或者行為人胡亂試了幾次密碼，ATM機顯示密碼輸入成功，抑或通過其他高科技手段如侵入管理信用卡資料的計算機信息系統中，獲取密碼、使用讀卡機盜錄他人信用卡信息獲取了密碼。我們可以看出，如何獲取密碼顯然要比在路邊撿到一張信用卡要困難很多。所以在路邊看到丟失的信用卡許多人都不會去撿，是因為有些人知道無法套出其密碼。因此，在這種情況下，撿到信用卡是從行為，而從ATM機上取錢是主行為。

3、利用他人遺忘在ATM機中的信用卡并使用

最近常發(fā)生的去ATM機取錢，發(fā)現前一個人留下的信用卡還沒退出來，因此乘機取錢。這種情況，使用信用卡是關鍵，因為取得信用卡和密碼是輕而易舉的事，不用費任何腦筋，信用卡和密碼都已經擺在面前了。筆者認為對此種情況，應當以信用卡詐騙罪來認定。再如現在比較流行的短信詐騙，說信用卡用戶在某某商場消費多少，然后引你打電話過去，從而騙得信用卡的卡號和密碼，再通過網絡轉賬方式取得信用卡上的錢財。這種情況，當然騙取信用卡的卡號和密碼是主行為，網絡轉賬獲得錢財是從行為，因此，還是應當以詐騙罪來定罪。

注釋：

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[①]趙秉志編:《犯罪總論問題探索》，法律出版社2002年11月第一版。

[②]陳興良著:《刑法適用總論》（上卷），中國人民大學出版社2008年1月第一版。