環(huán)江檢察院信息公開存在的缺陷有:
1、“以公開為原則”彰顯之不足。
2、法律文書公開類型不充分法律文書的公開是執(zhí)法結(jié)果的公開,而執(zhí)法結(jié)果的公開則需要以終結(jié)性文書為載體。
3、過程信息公開不足。
5、救濟程序過于簡陋。
6、缺乏考評機制。
保薦人職責制度存在的缺陷
保薦人制度本質(zhì)上是使保薦人在證券發(fā)行環(huán)節(jié)上擔當了第一看門人的角色。但是,保薦制度實施不久,就發(fā)生了江蘇瓊花事件,該事件說明保薦人制度依然脆弱。此外,招商證券、華歐國際證券、光大證券、金信證券、上海證券的保薦代表人分別因為未盡勤勉、持續(xù)督導工作不足以及申請材料制作粗糙等原因被中國證監(jiān)會進行談話提醒??梢?,保薦人違規(guī)事件還是頻頻發(fā)生,保薦人職責制度存在著缺陷。
(一)保薦人職責過于繁重
首先,保薦人在保薦公司發(fā)行上市過程中承擔著盡職推薦和持續(xù)督導兩個階段的保薦職責,其中主要包括輔導職責、調(diào)查職責、核查職責、推薦職責、披露職責、持續(xù)督導職責以及擔保職責。可見保薦人的職責涉及到上市公司的法律、證券、金融、會計、管理等各方面的業(yè)務,這就需要素質(zhì)更高、業(yè)務范圍更廣的專業(yè)性保薦人才。但是,我國首次對保薦人資格的認證沒有達到真正的認證目的。2004年3月20日中國第一批保薦代表人參加能力考試,一些年輕的缺乏經(jīng)驗的青年人通過了考試,而一些經(jīng)驗豐富的代表人卻沒能通過考試。就江蘇發(fā)生的瓊花事件而言,其保薦人代表人競稱失職是因為對國債的交易規(guī)則、交易方式不太清楚,不知道投資國債還可能造成重大損失。
第二,由于保薦人要承擔上市公司上市后的信用維護和相關的后續(xù)服務,為上市公司的信息披露行為承擔法定的擔保責任。即要為所保薦的上市公司披露虛假性、誤導性、遺漏性信息而給投資者造成的損失承擔賠償責任。職責的繁重勢必要求保薦人必須擁有必要的資產(chǎn)作為擔?;顒拥奈镔|(zhì)基礎。但是,《暫行辦法》對保薦機構的要求比較單一,即沒有明確保薦主體的最低資本金要求,也沒有對保薦主體的內(nèi)控體系要求作出詳細的規(guī)定。
第三,保薦人承擔繁多的職責,使保薦人提供這樣的一條龍的服務,會弱化保薦人在證券發(fā)行和證券承銷階段的專業(yè)工作努力,保薦人必然會把有限的資源分布到對重大專業(yè)問題的分析和后期督導等責任問題上來,因此會造成保薦人工作的疏忽或者失職。
第四,在企業(yè)上市發(fā)行階段以及上市后的一定會計年度內(nèi)都由保薦人來承擔責任,會產(chǎn)生道德風險的問題。如保薦人若在發(fā)行上市階段存在著失誤和不盡職的情況,使公司發(fā)布的信息沒能充分的披露或者披露的材料不真實,在這種情況下如果公司上市了,保薦人就可能為了掩蓋其存在的失誤地方,不再去披露或者糾正信息。在江蘇瓊花事件中,如果沒有新聞媒體的及時披露,作為主承銷商和上市推薦人的閩發(fā)證券的兩位保薦代表人是不可能主動披露江蘇瓊花存在的國債委托理財?shù)戎卮箫L險事項。
最后,根據(jù)《暫行辦法》的規(guī)定,保薦代表人必須在兩年內(nèi)完成一個項目的發(fā)行,否則必須重新參加保薦代表人考試及重新履行保薦代表人的登記。為了保全自己保薦代表人的資格,保薦代表人在項目選擇上可能就因為無奈而降低標準,從而引發(fā)較大的職業(yè)道德風險。
(二)保薦人職責的界限模糊
現(xiàn)行法律中關于保薦人職責的規(guī)定不僅對保薦人制度內(nèi)部即保薦機構和保薦代表人職責的界定不清,而且對保薦人與中介機構、發(fā)行人等職責的規(guī)定也有交叉的地方,使他們之間職責的界限相當模糊。
首先,保薦機構和保薦代表人的職責不清。我國實行的是雙重保薦制,保薦機構和保薦代表人都要承擔保薦職責。保薦代表人和保薦機構法律地位顯然是不相同的,然而從目前有關制度設計來看兩者法律責任卻是聯(lián)坐的或者僅僅處罰的是保薦代表人。從《暫行辦法》第65條至69條等相關規(guī)定來看,當發(fā)行人違規(guī)時,中國證監(jiān)會自確認之日起三個月內(nèi)不再受理保薦機構的推薦,將相關保薦代表人從名單中去除;當發(fā)行人在持續(xù)督導階段出現(xiàn)違規(guī)情形時,中國證監(jiān)會自確認之日起三個月內(nèi)不再受理相關保薦代表人具體負責的推薦。從這些規(guī)定中可以看到,所有的責任大都落在了保薦代表人的身上,而對保薦機構的處罰則沒有相關的規(guī)定。這樣使得保薦機構和保薦代表人的地位不平等,保薦代表人反而要承擔更多更重的責任。
其次,保薦人和其他中介機構職責不清。雖然說保薦人起到了第一看門人的角色,但是在公司上市過程中還是需要很多專業(yè)性中介機構的介入,如律師事務所、會計事務所等等。根據(jù)《暫行辦法》第65條規(guī)定。當公開發(fā)行募集文件等申請文件存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏,中國證監(jiān)會自確認之日起三個月內(nèi)不再受理保薦機構的推薦。但相關文件出現(xiàn)上述情況的原因可能有很多種,所以應具體情況具體規(guī)定,明確劃分保薦人和中介機構的責任,再根據(jù)保薦人責任的大小采取相應的處罰措施。再例如《暫行辦法》第24條規(guī)定:保薦機構對發(fā)行人公開發(fā)行募集文件中有中介機構及其簽名人員出具專業(yè)意見的內(nèi)容,應當進行謹慎核查,對發(fā)行人提供的資料和披露的內(nèi)容進行獨立判斷。保薦機構所作的判斷與中介機構的專業(yè)意見存在重大差異的,應當對有關事項進行調(diào)查、復核,并可聘請其他中介機構提供專業(yè)服務。會計、審計、法律都是專業(yè)性很強的領域,而且其所出具的審計報告或者法律意見書等本身就具有法律效力,相關機構應對此承擔法律責任。而要讓保薦人對中介機構所出具的專業(yè)意見進行實質(zhì)的核查,顯然使保薦人承擔了一種過高的職責,而且不利于分清保薦人和這些中介機構的職責的界限。
最后,保薦人與發(fā)行人之間的職責不清。保薦人在履行保薦職責的過程中最大職責在于督促發(fā)行人履行信息披露的義務,對其披露信息的真實性、及時性和完整性承擔法定擔保責任。事實上,保薦人與發(fā)行人之間存在著明顯的信息不對稱。一般保薦人不參加發(fā)行人的股東大會、董事會或者經(jīng)理辦公會,即便是參加了這些會議,也只是列席,沒有表決權,不能對發(fā)行人各項具體事務作出決策。而承擔信息披露義務的人是發(fā)行人,如果發(fā)行人提供給保薦人的原始資料本身就是不完整不準確的,或者作出決策后不告知保薦人,那么保薦人就要對其披露的不真實信息承擔責任,而保薦人可能根本無從所知。因此,要分清兩者之間的責任,以免發(fā)行人將自己應該承擔的責任轉(zhuǎn)嫁給保薦人。
《信息公開條例》第四條,各級人民政府及縣級以上人民政府部門應當建立健全本行政機關的政府信息公開工作制度,并指定機構(以下統(tǒng)稱政府信息公開工作機構)負責本行政機關政府信息公開的日常工作。
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