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【內(nèi)容提要】基本養(yǎng)老保險立法面臨著四個方面的疑難，即原理之疑難、定型之疑難、定性之疑難和定局之疑難。原理疑難在于其法理闡釋甚為復(fù)雜，其對制度之拿捏難以把握；定型之疑難在于其范圍覆蓋之邊界難以確定，農(nóng)民工、失地農(nóng)民、公務(wù)員、事業(yè)單位工作人員、農(nóng)民等之基本養(yǎng)老保險均需個別描述，難顯統(tǒng)一基本養(yǎng)老保險之型；定性之疑難在于其模式選擇困難，在于制度內(nèi)在妥當(dāng)性，實為基本養(yǎng)老保險的法理塑造問題；定局之疑難在于其法治化障礙遠(yuǎn)非自身法理所能釋明，相關(guān)的利益衡平和技術(shù)支撐存在不少難題。

【關(guān)鍵詞】基本養(yǎng)老保險定型定性定局

一、養(yǎng)老問題與保險機(jī)制——基本養(yǎng)老保險法原理之疑難

無論從單行立法的角度出發(fā)，還是從社會保險立法的角度出發(fā)，養(yǎng)老保險立法在理論與實務(wù)之間仍然有相當(dāng)?shù)恼系K，這可能要?dú)w因于理論的不清晰，也可能要?dú)w因于實務(wù)的不妥當(dāng)，其中較為突出的如農(nóng)民工的養(yǎng)老保險、個人賬戶的做實、繳費(fèi)管理、基金監(jiān)管等等。這些阻礙養(yǎng)老保險制度設(shè)計的問題都構(gòu)成了養(yǎng)老保險立法的疑難問題，然而要認(rèn)識這些立法疑難問題，卻不能停留在個別的問題上，甚至不能停留在社會保險立法的層面上，故而從老年問題和保險機(jī)理切入，從原理上批判性地認(rèn)識整個養(yǎng)老保險法律制度，方可求得研析養(yǎng)老保險立法問題的整體觀。

（一）老年之界定——養(yǎng)老何以成為社會問題

老年是人生的一部分，是一個完整人生的必經(jīng)過程。對每一個理性的個體而言，謀劃人生的歸宿往往是老年的保障問題，包括生活的、事業(yè)的、以及感情的。而從社會群體的劃分來看，老年人又是一個單獨(dú)的群體，只是這個群體不是社會個體聚集而成的，而是社會分化而成的，其地位和境遇與社會政策有關(guān)[1].這意味著，在社會學(xué)意義上，老年人是人生的一個弱勢狀態(tài)，是社會的弱勢群體。然而老年人并不是天然的弱勢群體，而是社會所塑造的，比如在家長制的社會中，出于年老狀態(tài)的家長仍然是家庭的權(quán)威。那么老年人何以成為人生和社會意義上的弱勢者呢？也許從老年人的進(jìn)一步界定中可以探析出一些緣由。

老年，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，指“六七十歲以上的年紀(jì)?！盵2]而在鄉(xiāng)村生活中，老年的認(rèn)識可能與家庭的發(fā)展有很大的關(guān)系，一般地，孫輩的出生往往標(biāo)志著老年的到來，這種認(rèn)識一方面與身份變化有關(guān)，一方面與事業(yè)圓滿有關(guān)。但是這種來自常識的界定是一種模糊的認(rèn)識，盡管存在童年、少年、青年、中年和老年的劃分，卻并沒有嚴(yán)格界限。蓋因為界限模糊，老年之角色意義也是比較模糊的，正是從這個角度來講，傳統(tǒng)的所謂家庭養(yǎng)老階段的老年保障更多具有社會學(xué)或者社會保障學(xué)的意義，卻并沒有多少法律上的意義，畢竟所謂的家庭養(yǎng)老階段的老年保障并沒有嚴(yán)格的法律制度設(shè)計，而是更多地在婚姻家庭法中去落實，而家庭法律制度的核心顯然不是保障，而是權(quán)威[3].從近代立法來看，老年人之界定并不因養(yǎng)老問題而緣起，而是因為國家管制勞動領(lǐng)域的雇傭而開始的，特別是勞動法律制度在勞動者資格上既規(guī)定了最低年齡，也規(guī)定了最高年齡，這意味著一國公民并不當(dāng)然是合格的勞動者，這時候，老年被明確地界定為“自退休起”。勞動立法和社會保障立法在這一點上是銜接的，故而，公民退出勞動者群體，進(jìn)入養(yǎng)老者群體，從勞動到休養(yǎng)有著明確的人生界限，這顯然不是傳統(tǒng)社會所有的[4].由此看，養(yǎng)老成為一個問題是勞動立法的衍生。而“產(chǎn)業(yè)雇傭勞動的法律調(diào)整是勞動法的宗旨，是詮釋勞動法產(chǎn)生的關(guān)鍵”[5]，按照此種邏輯，養(yǎng)老問題應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)業(yè)雇傭勞動框架下的問題。

以退休界定老年，老年人不具有法律上的勞動行為能力，老年人在法律上被拋出勞動法的視野，而納入社會保障法的框架。正是在此意義上，社會保障法與勞動法密不可分，社會保障法被認(rèn)為是勞動法的補(bǔ)充與延伸。把社會保障法和勞動法對接的廣義勞動制度，顯然不是把退出勞動領(lǐng)域的個體退回家庭，因為在社會保障法和勞動法的語境下，一般沒有家庭之思維，勞動者作為個體具有嚴(yán)格而獨(dú)立的法律意義，于是，在邏輯上，退出勞動法的勞動者成為老年人，而老年人被認(rèn)為其擁有了足夠的積蓄以保障其生存權(quán)益。這里的積蓄在法律上轉(zhuǎn)為私有財產(chǎn)或者個人權(quán)益，表現(xiàn)為存款（工資儲蓄）、養(yǎng)老待遇等等。這里我們所思考的問題是，如何實現(xiàn)了個人儲蓄向社會化的養(yǎng)老待遇的轉(zhuǎn)換，其根源何在，其動力又何在。