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近年來(lái)，藝術(shù)品市場(chǎng)需求增大，交易市場(chǎng)日趨活躍。在繪畫、書法藝術(shù)品交易中，相當(dāng)一部分作品是臨摹品。我國(guó)著作權(quán)法過(guò)去不承認(rèn)臨摹作品的著作權(quán)，修改后的著作權(quán)法對(duì)臨摹的態(tài)度稍有轉(zhuǎn)變，但仍很模糊。筆者從藝術(shù)自身規(guī)律和著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性要求出發(fā)，分析臨摹的特殊性，認(rèn)為臨摹不應(yīng)被視為一種復(fù)制行為，臨摹作品應(yīng)該享有著作權(quán)。

一、臨摹的實(shí)質(zhì)

1.繪畫和書法中臨摹的特殊性

由于各種藝術(shù)形式自身的特點(diǎn)，本文討論主要以國(guó)畫和書法的臨摹為例，但多數(shù)結(jié)論也可及于油畫、水彩、水粉、篆刻等藝術(shù)形式。

臨和摹實(shí)際是兩種不同的方法。

中國(guó)傳統(tǒng)繪畫中摹的方法一般是用半透明的紙覆蓋在原作上，用毛筆或粉筆勾勒輪廓，然后上色。也有一些特殊方法，近代甚至有人用光學(xué)投影的方法進(jìn)行勾描。但應(yīng)該注意到，不論何種方式，只能提高造型的精確度，而對(duì)色彩、筆觸、畫面肌理效果等與原作的接近無(wú)能為力。而臨是對(duì)照原作，直接進(jìn)行書寫或繪畫，以求與原作外在形象或內(nèi)在精神的一致。單從藝術(shù)學(xué)習(xí)的規(guī)律看，臨是比摹更高的階段。

中國(guó)畫的學(xué)習(xí)傳統(tǒng)是以臨摹起步，通過(guò)臨摹掌握筆墨技巧，達(dá)到一定熟練程度后才進(jìn)入寫生階段。而在國(guó)畫的傳統(tǒng)中，臨摹他人作品也是創(chuàng)作的重要形式之一。相當(dāng)多的知名畫家都以臨摹前人作品著名。例如張大千早期以臨摹清代大畫家石濤等人作品聞名，又如齊白石臨摹徐渭作品。很多此類作品名為臨摹，其實(shí)臨摹作品與原作相比多有超越，完全可視為再創(chuàng)作。

在書法中臨摹的作用更是無(wú)可替代。由于書法藝術(shù)的特殊性，臨摹幾乎是其惟一的學(xué)習(xí)方式，且臨摹在書法中也是極為重要的創(chuàng)作方式，對(duì)碑碣法帖的臨摹，多則全篇數(shù)萬(wàn)字，少則一字，或者神形俱備，或者遺貌取神，皆足以構(gòu)成一幅作品。相當(dāng)一部分書法家畢生致力于對(duì)某位先人或某種書法風(fēng)格的臨摹學(xué)習(xí)，并以此名世，其作品很多都是臨摹品，如譚延闿（以顏體書法聞名）。

2.臨摹有獨(dú)創(chuàng)性

臨摹實(shí)際上是由作者通過(guò)對(duì)原作的觀察、體會(huì)、思考，根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)，以一定方法和技巧，人工地再現(xiàn)原作的外在形態(tài)及內(nèi)在精神。這種人工的摹仿與采用物理方法進(jìn)行的印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等復(fù)制方式有本質(zhì)的不同。前者在其過(guò)程中需要作者高度經(jīng)驗(yàn)技能的參與，且由于作者藝術(shù)修養(yǎng)和能力甚至思維方式、思想感情的不同，不可能與原作完全一致，而必然有某些方面的突破或超越（不論水平的高低），即使同一個(gè)人進(jìn)行的兩次不同臨摹也不可能完全一致。而后者憑借特定的儀器設(shè)備和技術(shù)手段，可以無(wú)須人工參與，對(duì)原作進(jìn)行數(shù)量無(wú)限且基本一致的仿制。只要技術(shù)手段足夠高，就可以由任何人完成無(wú)限接近原作的復(fù)制。

所以，單純從實(shí)現(xiàn)方法上看，對(duì)美術(shù)作品的臨摹與對(duì)文字作品的抄寫、對(duì)音像作品的翻錄這些其它著作權(quán)客體的復(fù)制行為有著很大的區(qū)別，其本質(zhì)就在于前者無(wú)疑地需要人的精神活動(dòng)（欣賞、思考、判斷、取舍、組織甚至重構(gòu)）和主觀經(jīng)驗(yàn)技巧的參與，而后者完全可以是無(wú)意識(shí)的。不夸張地說(shuō)，一個(gè)人可以在大腦一片空白，不投入任何精神活動(dòng)的狀態(tài)下抄完一本書，或者錄下一盤磁帶，而決不可能這樣臨摹完一幅畫。

進(jìn)一步地，臨摹由于是具有主體精神和意識(shí)的人所為，在其過(guò)程中加入自己對(duì)原作的理解和改進(jìn)（不論其水平如何）幾乎是不可避免的——無(wú)論臨摹者在主觀上多么想要精確地復(fù)制原作，而這些不同完全可以構(gòu)成著作權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性。1903年，美國(guó)的Holmes法官在Bleisteinnbspv.DonaldsonnbspLithographingnbspCo.一案中指出：對(duì)藝術(shù)作品的臨摹無(wú)論怎樣與原藝術(shù)品相像，它總多少反映出臨摹者自己才有的特點(diǎn)，即可享有版權(quán)的東西。