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達(dá)到法定退休年齡未交社保，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)一般是不予受理的，勞動(dòng)者可以收集有關(guān)資料直接向人民法院起訴，要求用人單位補(bǔ)齊社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。起訴應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交起訴狀，起訴狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項(xiàng)：勞動(dòng)者與用人單位基本信息；訴訟請(qǐng)求和所根據(jù)的事實(shí)與理由；證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所。

達(dá)到法定退休年齡后的用工性質(zhì)及社保問題

達(dá)到法定退休年齡后的用工性質(zhì)及農(nóng)民工社會(huì)保險(xiǎn)問題

——羅某訴北京某物業(yè)管理公司案

北京市潤明律師事務(wù)所高嵩

原告：羅某

被告：北京某物業(yè)管理公司

一、基本案情

羅某，女性，系農(nóng)業(yè)戶口。羅某于2007年3月15日到北京某物業(yè)管理公司（以下簡稱公司）處工作至2008年4月7日。其間，羅某曾于2007年7月1日與公司簽訂勞動(dòng)合同，約定合同期限為2007年7月1日——2007年12月31日；羅某的職位為清潔工；并約定如公司解除合同，公司將按羅某的平均工資向其支付不超過12個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。羅某于2008年4月10日辦理了離職手續(xù)。

2008年7月26日羅某向朝陽區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁，要求公司支付一個(gè)月工資857元，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償1714元，經(jīng)濟(jì)賠償3428元（相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍）。朝陽區(qū)仲裁委于2008年7月31日作出朝勞裁不字［2008］第1134號(hào)不予受理通知書。羅某不服，訴至朝陽區(qū)人民法院。朝陽法院于2008年10月30日作出判決書，判決公司給付羅某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金857遠(yuǎn)；駁回羅某其他訴訟請(qǐng)求。羅某于2008年10月31日再次向朝陽仲裁委提出勞動(dòng)仲裁，要求公司為其繳付2007年3月至2008年4月期間的三險(xiǎn)（養(yǎng)老、醫(yī)療、意外傷害）。朝陽仲裁委于2008年11月6日做出朝勞裁不字（2009）第027號(hào)不予受理通知書。羅某不服，再次訴至朝陽法院。

二、審理結(jié)果

朝陽法院認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間用人單位應(yīng)按法律規(guī)定為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用，但因羅某系農(nóng)民工且年滿50周歲，依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)及政策的規(guī)定，無法補(bǔ)繳相應(yīng)的社會(huì)保險(xiǎn)，故依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第二條、第七十二條、《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第一條、參照《農(nóng)民合同制職工參加北京市養(yǎng)老、失業(yè)保險(xiǎn)暫行辦法》（京勞險(xiǎn)發(fā)（1999）99號(hào)）第十條、第二十二條及《北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局關(guān)于嚴(yán)格按照國家規(guī)定辦理企業(yè)職工退休有關(guān)問題的通知》（京勞社養(yǎng)發(fā)［1999］63號(hào)）第一條的規(guī)定，于2009年1月判決駁回羅某的訴訟請(qǐng)求。

三、評(píng)析意見

（一）羅某與公司的勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)適用的法律及相關(guān)問題

羅某于2007年3月15日至2008年4月7日到物業(yè)公司工作，時(shí)間雖然不長，但是包括了未簽訂勞動(dòng)合同的階段、簽訂勞動(dòng)合同的階段、勞動(dòng)合同到期后繼續(xù)履行的階段以及達(dá)到法定退休年齡后的用工階段，可謂非常復(fù)雜，下面分別論述。

1．2007年3月15日——2007年6月30日

羅某與公司在2007年間的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)適用《勞動(dòng)法》。根據(jù)《勞動(dòng)法》第16條第2款的規(guī)定，公司與羅某建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)（2007年3月15日）應(yīng)與羅某簽訂勞動(dòng)合同。然而公司違反法律規(guī)定直到2007年7月1日才與羅某簽訂勞動(dòng)合同。如羅某可以證明公司故意拖延不訂立勞動(dòng)合同及羅某受到的損害，可以根據(jù)《勞動(dòng)法》第98條有權(quán)要求公司賠償。但是在實(shí)踐中，在《勞動(dòng)法》框架內(nèi)索賠的可能性非常小。

2．2007年7月1日2007年12月31日

這個(gè)期間，雙方簽訂了固定期限的勞動(dòng)合同，如果公司于勞動(dòng)合同屆滿之日終止該合同，按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定，公司不向羅某就勞動(dòng)合同的的終止支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

3．2008年1月1日——2008年3月21日

羅某與公司在2007年12月31日勞動(dòng)合同到期終止，羅某于2008年在公司繼續(xù)工作應(yīng)視為公司與羅某建立了新的勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》（一）第16條的規(guī)定：勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。一方提出終止勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。也就是說，雖然雙方建立了新的勞動(dòng)關(guān)系，但是任何一方都可以提出終止。但是，如果公司一方終止勞動(dòng)關(guān)系，是應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹?/p>

此外，雙方此時(shí)的勞動(dòng)關(guān)系已適用《勞動(dòng)合同法》，《勞動(dòng)合同法》82條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。那么2008年2月1日以后，公司是否應(yīng)當(dāng)向羅某每月支付二倍的工資呢？羅某雖然在訴訟中沒有主張，但是這是個(gè)普遍的問題。我認(rèn)為，勞動(dòng)合同期限屆滿后，雙方基于勞動(dòng)合同產(chǎn)生的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)終止。自期限屆滿后的第一天，應(yīng)當(dāng)視為新的用工之日開始。按照這個(gè)邏輯，只要期限屆滿超過1個(gè)月未續(xù)簽勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

4．2008年3月22日2008年4月7日

羅某于2008年3月22日年滿50周歲，已到法定退休年齡，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第44條第2款，勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)合同終止，且不屬于應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形。此外，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條進(jìn)一步規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。因此，公司與羅某的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)于2008年3月22日終止。

那么，2008年3月22日2008年4月7日期間的用工性質(zhì)如何呢？按照司法實(shí)踐，應(yīng)視為雙方建立了勞務(wù)關(guān)系，公司負(fù)擔(dān)羅某的勞務(wù)費(fèi)用，但無需給羅某上社會(huì)保險(xiǎn)，任何一方解除勞務(wù)關(guān)系，都無需向?qū)Ψ匠袚?dān)責(zé)任。

綜上所述，2008年3月22日2008年4月7日，公司無需承擔(dān)羅某的社會(huì)保險(xiǎn)。

（二）農(nóng)民工的社會(huì)保險(xiǎn)繳納與補(bǔ)償問題

我們知道，強(qiáng)制社會(huì)保險(xiǎn)包括五險(xiǎn)，即養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育保險(xiǎn)。但是對(duì)于農(nóng)民工，全國性立法只是籠統(tǒng)地將農(nóng)民工納入其適用范圍的規(guī)定，但沒有就農(nóng)民工社會(huì)保障的問題作出特殊規(guī)定，至今尚沒有一部關(guān)于農(nóng)民工社會(huì)保險(xiǎn)的全國性的專門法規(guī)或規(guī)章。某些地區(qū)對(duì)農(nóng)民工的社會(huì)保障做了一定的規(guī)范，但僅限于地方政府的規(guī)章，雖然出臺(tái)了一些相關(guān)的政策措施，但由于規(guī)章法律效力比較低，缺乏強(qiáng)制力，執(zhí)行和實(shí)施效果欠佳。部分地區(qū)雖然出臺(tái)了與農(nóng)民工有關(guān)的一些社會(huì)保障政策措施，但實(shí)踐效果并不理想。在面對(duì)農(nóng)民工社會(huì)保障的缺位及其對(duì)工傷、醫(yī)療保險(xiǎn)的迫切需求，政府也嘗試和制定了一些面向農(nóng)民工的參保辦法，但問題是效果難如人意。

在本案中，羅某僅僅要求了補(bǔ)繳三險(xiǎn)（養(yǎng)老、醫(yī)療、意外傷害），其中意外傷害顯然不屬于法定強(qiáng)制社會(huì)保險(xiǎn)，本人推測羅某的意思可能是指工傷保險(xiǎn)。以下分別論述之。

1．養(yǎng)老保險(xiǎn)

根據(jù)《北京市農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)暫行辦法》（京勞社養(yǎng)發(fā)［2001］125號(hào)，以下簡稱《養(yǎng)老保險(xiǎn)辦法》）第2條和第3條第1款的規(guī)定，用人單位應(yīng)在招用農(nóng)民工之月起為其辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)，依法繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)。故公司應(yīng)從2007年3月就為羅某辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)的繳納手續(xù)。

但是根據(jù)北京市的司法實(shí)踐，農(nóng)民工與用人單位勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，用人單位沒有為勞動(dòng)者建立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的，勞動(dòng)者要求補(bǔ)繳的，應(yīng)告知?jiǎng)趧?dòng)者通過勞動(dòng)行政部門解決。本案勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)似乎就是持此觀點(diǎn)。

本人對(duì)此存疑，因?yàn)榘凑铡?a target="_blank" href="http://www.cookingeasy.cn/cjh/13064019243772662964.html">勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》的2條4項(xiàng)的規(guī)定，因社會(huì)保險(xiǎn)發(fā)生的爭議屬于勞動(dòng)爭議案件，那么上述司法實(shí)踐確實(shí)值得商榷。

至于公司未為羅某繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用，公司應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任，養(yǎng)老保險(xiǎn)賠償金可以按照企業(yè)應(yīng)繳納的數(shù)額計(jì)算，即按照相應(yīng)年度北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的20％計(jì)算賠償數(shù)額。

值得注意的是，朝陽法院在對(duì)養(yǎng)老金的問題進(jìn)行判決時(shí)參照了《農(nóng)民合同制職工參加北京市養(yǎng)老、失業(yè)保險(xiǎn)暫行辦法》第10條和第22條。然而，該法規(guī)中有關(guān)養(yǎng)老金部分的規(guī)定已被北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局于2001年8月27日頒布并于同年9月1日起執(zhí)行的《養(yǎng)老保險(xiǎn)辦法》所替代（養(yǎng)老保險(xiǎn)辦法第15條）。雖相關(guān)內(nèi)容未做實(shí)質(zhì)性調(diào)整，但朝陽法院的判決書在援引規(guī)章中有所不當(dāng)。

2．失業(yè)保險(xiǎn)

雖羅某在訴訟請(qǐng)求中未提及補(bǔ)繳失業(yè)保險(xiǎn)的要求，但作為社會(huì)保險(xiǎn)重要的一部分，本文在此稍加評(píng)述。根據(jù)《農(nóng)民合同制職工參加北京市養(yǎng)老、失業(yè)保險(xiǎn)暫行辦法》第2條和4條的規(guī)定，公司應(yīng)依法為羅某繳納失業(yè)保險(xiǎn)。羅某與公司終止勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)獲得失業(yè)保險(xiǎn)一次性生活補(bǔ)助。公司未為羅某繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)的應(yīng)按法定標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)償。

3．醫(yī)療保險(xiǎn)

根據(jù)《關(guān)于加快本市農(nóng)民工參加工傷保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)有關(guān)問題的通知》第3條的規(guī)定，公司應(yīng)為羅某繳納基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)。公司未為羅某繳納基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)，可以比照《北京市基本醫(yī)療保險(xiǎn)規(guī)定》第58條的要求賠償羅某由此造成的損失。但是對(duì)于羅某補(bǔ)繳醫(yī)療保險(xiǎn)的請(qǐng)求，目前仍舊很難得以支持。

4．工傷保險(xiǎn)

工傷保險(xiǎn)亦是企業(yè)應(yīng)為勞動(dòng)者繳納的一種強(qiáng)制的保險(xiǎn)類別。另，根據(jù)《關(guān)于加快本事農(nóng)民工參加工傷保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)有關(guān)問題的通知》第2條的規(guī)定，農(nóng)民工羅某有權(quán)要求公司在勞動(dòng)合同履行期間為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。但鑒于羅某在工作期間未出現(xiàn)工傷且對(duì)工傷保險(xiǎn)的補(bǔ)繳沒有法律依據(jù)，故公司無需補(bǔ)繳。

總之，農(nóng)民工的社會(huì)保險(xiǎn)是司法實(shí)踐中爭議很大且難點(diǎn)很大的問題，這很大程度上是立法缺失及配套政策沒有跟進(jìn)的結(jié)果。朝陽法院在審理案件中，曾經(jīng)專門向有關(guān)部門咨詢，得到的答復(fù)是羅某的情況是無法繳納社會(huì)保險(xiǎn)的。那么，即使法院判決公司為羅某補(bǔ)繳養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)，也是無法執(zhí)行的。因此，僅僅通過司法機(jī)關(guān)的判決是無法從根本上解決這個(gè)問題的。我們期待著正在起草的《社會(huì)保險(xiǎn)法》能夠?qū)?duì)此作出明確具體的規(guī)定。

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十條

起訴應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交起訴狀，并按照被告人數(shù)提出副本。書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴，由人民法院記入筆錄，并告知對(duì)方當(dāng)事人。