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第九十七條本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。

本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。

本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，?jīng)濟(jì)補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

【解釋】本條是關(guān)于勞動合同法施行的過渡性條款的規(guī)定。

本條規(guī)定了勞動合同法施行的過渡安排。從理論上說，就是回答勞動合同法的溯及力的問題。所謂法律的溯及力，就是一部新的法律施行后，對它生效前發(fā)生的行為是否適用。如果適用，就具有溯及力，如果不適用，就不具有溯及力。按照法律的溯及力理論，法律一般不具有溯及力。如果法律需要有溯及力，就應(yīng)當(dāng)在法律中明確。本條規(guī)定就是回答勞動合同法哪些規(guī)定有溯及力，哪些規(guī)定沒有溯及力。

從1994年勞動法通過，我國現(xiàn)行的勞動合同制度正式確立到現(xiàn)在已有十多年，目前企業(yè)已普遍實行了勞動合同制度。勞動合同法對現(xiàn)行的勞動合同制度進(jìn)一步加以完善。勞動合同法實施以后，現(xiàn)行的勞動合同怎么辦，這是勞動合同法必須回答的一個問題。本條的規(guī)定就是要解決勞動合同法生效以后，現(xiàn)行的勞動合同該怎么辦、相關(guān)的制度如何銜接等問題。本條的規(guī)定有以下四層含義：

一、本法施行后，正在履行的勞動合同怎么辦

勞動合同法將于2008年1月1日施行。按照法律一般不溯及既往的理論，本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，應(yīng)當(dāng)有效，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。這樣，不至于形成新法施行，勞動者都需要跟用人單位重新簽訂勞動合同的情況，避免勞動關(guān)系發(fā)生大的波動。

二、本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)如何計算

本法第十四條第二款第三項規(guī)定：“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。”勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。本法施行后，就要回答連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同是從哪一次計算。根據(jù)本條的規(guī)定，本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算，即勞動合同法生效前訂立、勞動合同法生效后仍在履行的勞動合同，不計算在連續(xù)訂立的固定期限勞動合同的次數(shù)內(nèi)。如一個勞動者與用人單位訂立了一個兩年期限的勞動合同，勞動合同法生效時剛履行完一年，還有一年的合同期限。如果這個合同期限到期，該勞動者還與用人單位訂立一個固定限期的勞動合同，這個正在履行的勞動合同，不計算在連續(xù)訂立的勞動合同次數(shù)內(nèi)，也就是說連續(xù)訂立是從新訂立的勞動合同開始計算。

三、本法施行前的事實勞動關(guān)系如何處理

目前勞動合同制度存在的一個突出問題就是用人單位不愿與勞動者簽訂書面勞動合同，勞動合同簽訂率低，發(fā)生勞動爭議，處理起來沒有合同依據(jù)，不利于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。針對這個問題，本法做了相應(yīng)的規(guī)定。如本法第十條第二款規(guī)定：“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?！睂Τ^一個月還不訂立書面勞動合同的，第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資?！睂τ诒痉ㄊ┬星耙汛嬖诘氖聦崉趧雨P(guān)系，根據(jù)本條的規(guī)定，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。否則，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本法第八十二條的法律后果。

四、經(jīng)濟(jì)補償?shù)哪晗奕绾斡嬎?/p>

經(jīng)濟(jì)補償是勞動合同解除或者終止后，用人單位對在本單位工作的勞動者給予的貨幣補償。它既是用人單位對勞動者在本單位辛勤工作的回報，也是對勞動者重新找工作期間的一種生活補助。勞動法第二十八條規(guī)定，用人單位解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補償。根據(jù)這一規(guī)定，1994年勞動部制定了《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償辦法》，具體規(guī)定了給予經(jīng)濟(jì)補償?shù)那樾魏蜆?biāo)準(zhǔn)。本法根據(jù)實踐的情況，結(jié)合勞動法制定的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償辦法》的規(guī)定，在第四十六條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償?shù)钠叻N情形，在第四十七條規(guī)定了經(jīng)濟(jì)補償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)。與現(xiàn)行的做法相比，本法擴(kuò)大了給予經(jīng)濟(jì)補償?shù)姆秶?，即除了用人單位解除勞動合同要給予經(jīng)濟(jì)補償外，對勞動合同終止，也要給予經(jīng)濟(jì)補償。也就是說勞動合同期限屆滿，勞動合同自然終止，用人單位也要支付經(jīng)濟(jì)補償。雖然這種做法是為了解決勞動合同短期化的舉措，但客觀上增加了用人單位用工的成本。對這部分成本，原來用人單位用工時并沒有考慮。如果支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)哪晗奕绻麖谋痉▽嵤┣伴_始計算，顯然不合理。因此，本條規(guī)定本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，?jīng)濟(jì)補償年限自本法施行之日起計算；同時，考慮到勞動部制定了《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償辦法》對解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償做了具體規(guī)定，目前企業(yè)也是按照這個規(guī)定來做的。另外，1986年國務(wù)院發(fā)布的《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》規(guī)定勞動合同期滿，用人單位也要支付經(jīng)濟(jì)補償，雖然這個暫行規(guī)定執(zhí)行到2001年6月被廢止，但勞動合同期滿支付經(jīng)濟(jì)補償也要執(zhí)行到2001年6月。而且1993年國務(wù)院頒布的《全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同制工人的規(guī)定》也規(guī)定勞動合同期滿，也要給農(nóng)民合同制工人經(jīng)濟(jì)補償。目前這個規(guī)定還有效。本法需要與現(xiàn)實的做法相銜接，因此本條規(guī)定，本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向其支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。