不分的。現(xiàn)在的建筑工程施工合同都是使用國家的標(biāo)準(zhǔn)合同文本的,一般最少是一式三份(雙方各持一份,建設(shè)主管部門一份,審計(jì)部門也許會用到的),沒有正副本之分。假如有合同副本的話,那只能是復(fù)印件或影印件,不是原件。
一、建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定
關(guān)于建設(shè)工程施工合同的效力主要審查以下幾類:
1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程的合同無效。
2、沒有資質(zhì)得實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。在這里要特別注意區(qū)分掛靠關(guān)系與建筑企業(yè)的內(nèi)部承包關(guān)系。如兩者之間有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系、有統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理、有嚴(yán)格而規(guī)范的人事任免和調(diào)動或聘用手續(xù)就可以認(rèn)定為內(nèi)部承包關(guān)系,而不認(rèn)定為掛靠關(guān)系。反之,則為掛靠關(guān)系。
3、非法轉(zhuǎn)包和違法分包的合同無效。
4、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的合同無效。
5、無取得土地使用權(quán)證、無取得建筑工程規(guī)劃許可證、無辦理報(bào)建手續(xù)的三無工程的施工合同應(yīng)確認(rèn)無效,但在審理期間已補(bǔ)辦手續(xù)的,應(yīng)確認(rèn)合同有效。
6、承包人沒有承攬建設(shè)工程的資質(zhì),但具有勞務(wù)分包資質(zhì)的,其與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同有效。
7、墊資施工合同不作無效認(rèn)定。當(dāng)事人對墊資及墊資利息有約定的,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應(yīng)予支持,但其約定利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不得高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率。對墊資沒有約定而實(shí)際存在墊資事實(shí)的,按照工程欠款處理,對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。
二、建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟主體的確定
建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人比較復(fù)雜。在處理該類案件中,較為常見的有以下六種情況:
1、因轉(zhuǎn)包、違法分包合同發(fā)生糾紛,實(shí)際施工人只起訴承包人索要工程款的,應(yīng)予準(zhǔn)許,原則上不將發(fā)包人列為案件當(dāng)事人。但承包人要求追加發(fā)包人為第三人并對其主張權(quán)利,而發(fā)包人對承包人又負(fù)有義務(wù)的,可以將發(fā)包人列為第三人;為了查明案件事實(shí)需要,法院也可以追加發(fā)包人為第三人;實(shí)際施工人直接以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,應(yīng)予準(zhǔn)許。
2、施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)并以被掛靠單位名義簽訂建設(shè)工程施工合同,掛靠施工人或者被掛靠單位起訴發(fā)包人的,發(fā)包人可申請追加被掛靠單位或者掛靠施工人為第三人。發(fā)包人起訴掛靠施工人或者被掛靠單位的,可以追加被掛靠單位或掛靠施工人為共同被告。
3、轉(zhuǎn)包、分包(包括違法分包)工程因工程質(zhì)量引起的糾紛,如發(fā)包人只起訴承包人或者發(fā)包人只起訴實(shí)際施工人的,可依當(dāng)事人的申請,將實(shí)際施工人或者承包人追加為共同被告。
4、承包人經(jīng)發(fā)包人同意將工程轉(zhuǎn)包的,屬于合同轉(zhuǎn)讓即合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。合同一經(jīng)轉(zhuǎn)讓(轉(zhuǎn)包),承包人即退出承包合同關(guān)系,受讓人(實(shí)際施工人)取得原合同當(dāng)事人的法律地位,其起訴索要工程款,應(yīng)當(dāng)直接起訴發(fā)包人;與此相對應(yīng),發(fā)包人因工程質(zhì)量問題應(yīng)直接起訴實(shí)際施工人。
5、多個承包人聯(lián)合共同承包的,因其均為承包合同的一方當(dāng)事人,發(fā)包人提起訴訟的,承包各方應(yīng)作為共同被告。
6、工程項(xiàng)目經(jīng)理部不是適格的訴訟主體,應(yīng)以設(shè)立該項(xiàng)目經(jīng)理部的法人為訴訟主體。
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