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商業(yè)秘密的復(fù)雜性在于，既不能不作為財(cái)產(chǎn)形態(tài)受到重視和保護(hù)，又不能以產(chǎn)權(quán)化的一般方式簡單地對待。

商業(yè)秘密保護(hù)的呼聲不斷，效果卻未如人意。這一領(lǐng)域的侵權(quán)行為十分普遍，寧波市工商局對6500家企業(yè)的調(diào)查顯示，近40%的企業(yè)發(fā)生過泄密。但是，權(quán)利人維權(quán)的動因嚴(yán)重不足。山東高院的一項(xiàng)調(diào)查表明，侵權(quán)發(fā)生之后七成的企業(yè)不愿意起訴。在訴諸法院的糾紛中，來自成都、合肥、寧波、上海浦東新區(qū)等法院的資料均表明，高達(dá)九成的糾紛都與員工跳槽有關(guān)。令人不安的是，原告的勝訴率異常之低，上述法院的調(diào)查均表明，大致僅有20%左右。

商業(yè)秘密高的跳槽誘因與侵權(quán)率，企業(yè)低的起訴率和勝訴率，隱含著危機(jī)需要引起關(guān)注。最大的危機(jī)表現(xiàn)在，企業(yè)對秘密信息一體化治理的有效性面臨著嚴(yán)重的組織失靈，有可能阻卻與其自身機(jī)理相匹配的保護(hù)模式。

一般認(rèn)為，知識財(cái)產(chǎn)主要通過產(chǎn)權(quán)化的程式獲得保護(hù)，運(yùn)用權(quán)利的語言籬笆構(gòu)筑其保護(hù)范圍的四至，邊界清晰，可以觀察、核實(shí)和度量是權(quán)利樣態(tài)的基本特征，商標(biāo)、專利與著作權(quán)莫不如此。商業(yè)秘密則不同，呈現(xiàn)出突出去產(chǎn)權(quán)化特征，按照美國學(xué)者蘭德斯和波斯納的觀點(diǎn)，商業(yè)秘密并不是財(cái)產(chǎn)權(quán)，至少不是著作權(quán)和專利權(quán)這一意義的財(cái)產(chǎn)法概念。張五常先生更是聲稱：商業(yè)秘密從沒有、也不可能通過劃定產(chǎn)權(quán)而得到保護(hù)。這可以解釋為，產(chǎn)權(quán)化保護(hù)的前提是公開、清晰得到界定，而公開的信息就無所謂秘密。

商業(yè)秘密非產(chǎn)權(quán)化保護(hù)，最有效的機(jī)制是企業(yè)組織。美國學(xué)者庫特就認(rèn)為，讓需要分享的秘密的合作行為發(fā)生在企業(yè)內(nèi)部比發(fā)生在企業(yè)外部更容易保守秘密，用保守創(chuàng)新商業(yè)秘密進(jìn)而保護(hù)市場支配力的需求可以解釋企業(yè)邊界。日本學(xué)者伊東光晴甚至認(rèn)為：跨國公司是在產(chǎn)業(yè)機(jī)密化傾向的背景下出現(xiàn)的，要保持商業(yè)秘密，只有一條路可走，就是蓋工廠。相比于其他保護(hù)模式，借助于企業(yè)的組織保護(hù)商業(yè)秘密具有成本上的優(yōu)勢：作為未公開的信息，一體化的內(nèi)部交易，省去了信息厘定、權(quán)利勘測、價(jià)格評估和談判協(xié)商等成本;命令與服從的權(quán)威治理，減少了履約和監(jiān)督成本，避免了機(jī)會主義;組織契約屬于長期和關(guān)系契約，更有利于催生合作，增進(jìn)雇員對雇主的忠實(shí)義務(wù)。當(dāng)然，更為重要因素是：企業(yè)體制中，勞動雇傭契約與市場買賣的個(gè)別契約不同，雇員除保留合同約定和法律明確規(guī)定的權(quán)利以外，剩余索取權(quán)歸屬于雇主，而不用另行協(xié)商。這對于不存在明確權(quán)利邊界的商業(yè)秘密而言是至為重要的。

然而，商業(yè)秘密的異質(zhì)化并未引起足夠的重視，往往被簡化和通約為與其他知識產(chǎn)權(quán)同質(zhì)的財(cái)產(chǎn)類型。在司法中主要表現(xiàn)為，將商業(yè)秘密等同于財(cái)產(chǎn)權(quán)案件，以齊一化的思維模式審理。其一，極端化的權(quán)利證明。原告起訴時(shí)，要求其提供商業(yè)秘密的具體范圍和確切內(nèi)容。事實(shí)上，即使是在專利領(lǐng)域，借助于專利代理人、專利審查員、公眾異議等共同的事前勘定，專利要求書構(gòu)筑的權(quán)利籬笆也通常是含混不清的。商業(yè)秘密原本就沒有企圖通過界定產(chǎn)權(quán)獲得保護(hù)，在侵權(quán)的場合，權(quán)利的描述、厘定、求證、語言表達(dá)和證據(jù)界定，成本異常高昂。即使是信息的持有人能清晰地表達(dá)權(quán)利，但是基于二次傷害的顧慮，也不會輕易提交這些證據(jù)。這或許能解釋，為什么商業(yè)秘密侵權(quán)普遍，維權(quán)幾率卻異常之低，大量原告因證據(jù)不足而敗訴。其二，書面保密協(xié)議嚴(yán)格而教條化的苛求。在司法中，對信息持有人采取的保密措施，要求雇傭雙方明確簽訂保密協(xié)議，規(guī)定有具體的保密事項(xiàng)、內(nèi)容，雇傭方不負(fù)有超出約定的保密義務(wù)。這一做法的直接后果是，將組織的關(guān)系契約等同于買賣合同的個(gè)別契約，剝奪了雇主的剩余索取權(quán)，與企業(yè)制度背道而馳，同時(shí)，也阻卻了員工在保密問題上的忠實(shí)義務(wù)，只能激勵機(jī)會主義，滋生更多的背叛行為。

商業(yè)秘密的復(fù)雜性在于，既不能不作為財(cái)產(chǎn)形態(tài)受到重視和保護(hù)，又不能以產(chǎn)權(quán)化的一般方式簡單地對待。商業(yè)秘密的司法保護(hù)，不是尋求法院對信息進(jìn)行產(chǎn)權(quán)化的厘定和描述，法院既不具備這方面的完備知識，也無此必要。法院對商業(yè)秘密的維護(hù)同樣應(yīng)采取非產(chǎn)權(quán)化的方式，很大程度上就是對企業(yè)制度的維護(hù)問題，必須確保雇員對雇主的忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)，確保雇主的剩余索取權(quán)。在這一意義上，商業(yè)秘密的審理是信息來源道德合理性的求證過程，也是關(guān)系契約的權(quán)利歸屬的正當(dāng)性判斷問題。

商業(yè)秘密的保護(hù)必須充分認(rèn)識其經(jīng)濟(jì)機(jī)理。蘭德斯和波斯納等人曾指出，盡管商業(yè)秘密對于商業(yè)社會具有重要意義，但相對而言，商業(yè)秘密法卻很少吸引經(jīng)濟(jì)學(xué)家或者具有經(jīng)濟(jì)學(xué)意識的法學(xué)家們的注意。為此，司法中較為可取的選擇是：契合商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)在邏輯，將審理焦點(diǎn)從如何保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)移到如何激活和維護(hù)企業(yè)治理知識的自發(fā)力，盡其所能減少司法的外部干預(yù)。

(作者系中山大學(xué)法學(xué)院教授)